Arbeitsrecht - Dr. Küttner & Partner

1 BAG, Urt. v. 21.1.1999, 2 AZR 648/97, DB 1999, 806
2 BAG, Urt. v. 27.3.1981, 7 AZR 523/78, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Arbeitgebergruppe
3 BAG, Urt. v. 28.11.1968, 2 AZR 76/68, EzA Nr. 12 zu § 1 KSchG

Auslandseinsatz und Kündigungsschutz

Hintergrund
Der unternehmens- und grenzübergreifende Einsatz von Arbeitnehmern gewinnt aufgrund der internationalen Verflechtung der Wirtschaft ständig an Bedeutung. Dies spiegelt sich auch in der Rechtsprechung wieder, die sich in immer stärkerem Maße mit Fragen der Auslandsberührung im Arbeitsrecht zu beschäftigen hat. Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 21.1.19991 zeigt die kündigungsschutzrechtlichen Probleme auf, die sich bei einer Beendigung des Auslandseinsatzes ergeben können. Im Urteil geht es um die Frage, ob ein Arbeitnehmer, der aufgrund eines Vertrags mit einem deutschen Unternehmen (Konzernmuttergesellschaft) verpflichtet war, in einem ausländischen Konzernunternehmen zu arbeiten, Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz hat, wenn das Vertragsverhältnis mit dem deutschen Unternehmen durch dessen Kündigung beendet werden soll, nachdem bereits das Arbeitsverhältnis mit dem ausländischen Konzernunternehmen durch dieses gekündigt worden war.

Der Einsatz im Ausland erfolgt in der Praxis meist einvernehmlich zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Verschiedene vertragliche Konstruktionen sind dabei denkbar. Am häufigsten anzutreffen sind sog. Abordnungs- oder Entsendungsverträge zwischen dem Arbeitnehmer und dem entsendenden Unternehmen (Stammhaus), in dem die Besonderheiten des Auslandseinsatzes geregelt werden. Bei dieser vertraglichen Konstruktion bleibt der Arbeitsvertrag mit dem Stammhaus in der Regel unberührt. Häufig anzutreffen sind des Weiteren vertragliche Konstruktionen, in denen der Arbeitsvertrag mit dem Stammhaus beendet und mit dem im Ausland ansässigen Unternehmen ein eigener Arbeitsvertrag abgeschlossen wird. Die Bindung zum Stammhaus wird in diesen Fällen hergestellt durch einen sog. Stammhausbindungsvertrag, in dem beispielsweise Fragen der Gewährung eines Auslandszuschusses, der Sozialversicherung, der Umzugs- und Reisekosten usw. geregelt sind. Das Stammhaus behält sich in der Regel auch die Möglichkeit vor, den Arbeitnehmer von seiner Auslandstätigkeit abzuberufen und ihm eine andere Tätigkeit im Konzern zuzuweisen.

Im Falle einer gegen den Willen des Arbeitnehmers herbeigeführten Beendigung der Vertragsverhältnisse stellen sich folgende Fragen: Besteht zwischen dem im Ausland tätigen Arbeitnehmer und dem Stammhaus noch ein Arbeitsvertrag? Fällt ein solcher noch bestehender Arbeitsvertrag in den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes? Welche Anforderungen sind an die betriebsbedingte Kündigung eines solchen mit dem Stammhaus noch bestehenden Arbeitsvertrags zu stellen?

Bestehen eines Arbeitsvertrags mit dem Stammhaus
Wird im Zuge der Entsendung des Arbeitnehmers ins Ausland der mit dem Stammhaus bestehende Arbeitsvertrag nicht aufgehoben, sondern lediglich ruhend gestellt, ist die Frage des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit dem Stammhaus recht einfach zu beantworten. Wird hingegen der mit dem Stammhaus bestehende Arbeitsvertrag aufgehoben und stattdessen ein sog. Stammhausbindungsvertrag mit dem bisherigen Arbeitgeber vereinbart, stellt sich die Frage, wie dieser Vertrag rechtlich einzuordnen ist. Das BAG hat in seinem Urteil das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses angenommen, weil der betroffene Arbeitgeber sich ein eigenes Direktionsrecht gegenüber dem im Ausland tätigen Arbeitnehmer vorbehalten hatte. Der Leitsatz der Entscheidung lautet wie folgt:

„Verpflichtet sich ein Arbeitnehmer in einem dem deutschen Recht unterliegenden Vertrag, seine Arbeitsleistung im Rahmen eines ergänzenden Dienstvertrags mit einem ausländischen konzernzugehörigen Unternehmen zu erbringen, und behält sich der Vertragspartner vor, dem Arbeitnehmer selbst Weisungen und dienstliche Anordnungen zu erteilen und jederzeit ein neues zum Konzern zugehörendes Unternehmen für den weiteren Auslandseinsatz des Arbeitnehmers zu bestimmen, so ist der Vertragspartner selbst Arbeitgeber."

Das regelmäßig fehlende Kriterium der Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Stammhauses hält das BAG dagegen nicht für ausschlaggebend. Der Annahme eines Arbeitsverhältnisses zum Stammhaus steht nach Auffassung des BAG auch nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft nicht dem Stammhaus, sondern dem konzernzugehörigen Unternehmen im Ausland schuldet.

Geltung des KSchG im Ausland
Kernproblem der Auslandstätigkeit ist die Frage nach den im Einzelfall anzuwendenden Rechtsnormen. Im Bereich des Individualarbeitsrechts gilt auch bei einem Auslandseinsatz grundsätzlich das Prinzip der Vertragsfreiheit. Arbeitsrechtliche Zentralvorschrift ist insoweit Art. 30 EGBGB. Danach obliegt die Entscheidung über das anzuwendende Recht primär den Vertragsparteien. Treffen diese keine Regelung, erfolgt gemäß Art. 30 Abs. 2 EGBGB eine Bestimmung anhand der dort genannten Kriterien (Recht des normalen Arbeitsorts bzw. das der Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat). Allerdings enthält Art. 30 Abs. 2 EGBGB eine Ausnahmeklausel, wonach ggf. bestehende engere Verbindungen zu einem anderen Staat maßgeblich sein können.

Auf einen Stammhausbindungsvertrag ist im Regelfall deutsches Recht anwendbar, sofern sich das Stammhaus ein Weisungs- und Versetzungsrecht vorbehalten hat (Art. 30 Abs. 2 Ziff. 2 EGBGB). Es stellt sich dann jedoch die weitere Frage, ob auch das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet. Das Kündigungsschutzgesetz gilt nach § 1 KSchG grundsätzlich für alle Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Unabhängig von der Dauer kommt allerdings einem Arbeitnehmer das Kündigungsschutzgesetz gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht zugute, wenn er in einem Betrieb tätig ist, in dem nicht mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind. Die nach dieser Bestimmung erforderliche regelmäßige betriebliche Beschäftigtenzahl muss nach allgemeiner Auffassung im Inland gegeben sein. Bei Abordnungs- und Entsendungssachverhalten, bei denen der Arbeitsvertrag zum Stammhaus beibehalten wurde, wird diese Tatbestandsvoraussetzung in der Regel zu bejahen sein, da der Arbeitsplatz des entsandten Arbeitnehmers und damit auch seine Eingliederung in den inländischen Betrieb zumeist erhalten bleibt. Wird im Zuge der Entsendung ins Ausland der bestehende Arbeitsvertrag jedoch aufgehoben und besteht mit dem Stammhaus lediglich noch ein Stammhausbindungsvertrag, fehlt es an der Eingliederung in einen inländischen Betrieb. In seiner Entscheidung vom 21.1.1999 hat das BAG ungeachtet dessen die entsprechende Anwendung der Grundgedanken des § 1 KSchG mit der Begründung bejaht, die Parteien hätten im Stammhausbindungsvertrag die Anwendbarkeit deutschen Rechts vereinbart und dem Kläger sollte ein Anspruch auf Beschäftigung im Ausland zustehen. Die Einräumung dieses Beschäftigungsanspruchs folgerte das BAG aus der Versetzungsklausel im Stammhausbindungsvertrag, in der sich das Stammhaus die Versetzung des Arbeitnehmers zu einem anderen konzernzugehörigen Unternehmen im Ausland vorbehalten hatte. Die ausdrückliche Einräumung eines solchen konzernweiten Beschäftigungsanspruchs würde nach Auffassung des BAG keinen Sinn machen, wenn er nicht durch einen entsprechenden allgemeinen Kündigungsschutz gesichert wäre, sondern auch ohne besonderen Kündigungsgrund durch Kündigung zum Wegfall gebracht werden könnte.

Betriebsbedingtheit der Kündigung
Da der im Ausland tätige Arbeitnehmer in den Fällen, in denen lediglich noch ein Stammhausbindungsvertrag besteht, in zwei Arbeitsverhältnissen steht (zum einen in einem Arbeitsverhältnis zu dem konzernzugehörigen Unternehmen im Ausland, zum anderen aufgrund des Stammhausbindungsvertrags zum Stammhaus im Inland) stellt sich die Frage, welche Anforderungen an die Kündigung dieser beiden Arbeitsverträge gestellt werden müssen. Das BAG hat in der Vergangenheit2 für die Lösung dieser Frage die Rechtsfigur des einheitlichen Arbeitsverhältnisses geschaffen. Nach dieser Rechtsprechung bilden die beiden Kündigungen des Auslandsvertrags und des Stammhausbindungsvertrags Teilakte einer einheitlichen Erklärung, die durch ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sein muss, d.h. die Kündigungsvoraussetzungen müssen grundsätzlich im Verhältnis zu jedem der Beteiligten gegeben sein. In seiner Entscheidung vom 21.1.1999 hat das BAG offen gelassen, ob es an dieser Rechtsfigur noch festhält.

Auch wenn kein einheitliches Arbeitsverhältnis anzunehmen ist, sind nach Auffassung des BAG an die Darlegungslast des Stammhauses zur Begründung der Kündigung des Stammhausbindungsvertrags gesteigerte Anforderungen zu stellen. Der Leitsatz der Entscheidung lautet wie folgt:

„Beruft sich der Arbeitgeber darauf, für den Arbeitnehmer sei die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit bei dem konzernzugehörigen Unternehmen weggefallen, so hat er dies nach allgemeinen Grundsätzen im Bestreitensfall substanziiert darzulegen und ggf. zu beweisen. Auch für fehlende Einsatzmöglichkeiten bei anderen zum Konzern gehörenden Unternehmen, bei denen der Arbeitnehmer vereinbarungsgemäß beschäftigt werden könnte, obliegt dem Arbeitgeber eine gesteigerte Darlegungslast."

Dies bedeutet, dass das Stammhaus im Einzelnen darlegen muss, dass keine Möglichkeit mehr besteht, den Arbeitnehmer bei dem ausländischen Konzernunternehmen weiter zu beschäftigen. Dies kann darauf beruhen, dass der Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen nicht mehr eingesetzt werden kann, oder dass das Stammhaus das ausländische Konzernunternehmen trotz bestehender Beschäftigungsmöglichkeiten nicht zur Rücknahme der Kündigung bewegen kann. Ferner muss dargelegt werden, dass die Kündigung des Arbeitnehmers nicht durch Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten innerhalb des Konzerns vermeidbar war. Dazu dürfen entweder freie Arbeitsplätze nicht verfügbar sein, oder aber dem Stammhaus muss rechtlich oder faktisch ein bestimmender Einfluss auf das jeweilige Konzernunternehmen fehlen, bei dem ein freier Arbeitsplatz verfügbar ist. Die entsprechenden Informationen über Beschäftigungsmöglichkeiten in konzernzugehörigen Unternehmen muss sich das Stammhaus aufgrund des bestehenden Einflusses verschaffen, um im Kündigungsschutzverfahren entsprechend substanziiert vortragen zu können.

Problematischer wird die Situation für das Stammhaus, wenn es dem ins Ausland entsandten Arbeitnehmer im Stammhausbindungsvertrag zusagt, ihn nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem konzernzugehörigen Unternehmen im Ausland in seinem Unternehmen weiter zu beschäftigen. In diesem Falle stellt sich die Frage, ob das Stammhaus dem Arbeitnehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem konzernzugehörigen Unternehmen im Ausland mit der Begründung kündigen kann, es habe für ihn im Stammhaus keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr. Das BAG hat sich in einer Entscheidung vom 28.11.19683 mit dieser Frage befasst. Es hat die Auffassung vertreten, dass sich aus einer solchen Zusage ergeben kann, dass eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen vertraglich abbedungen ist. Das Stammhaus kann sich also bei einer Rückkehr des Arbeitnehmers zu ihm im Rahmen des Kündigungsrechtsstreits nicht darauf berufen, der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers sei wieder besetzt und ein anderer geeigneter Arbeitsplatz sei nicht vorhanden. Eine solche Begrenzung der Gründe für eine ordentliche Kündigung ist nach Auffassung des BAG jedenfalls für den Komplex der betriebsbedingten Kündigung zulässig.

Fazit
Bei der vertraglichen Gestaltung von Vereinbarungen betreffend eines Auslandseinsatzes von Mitarbeitern machen sich die Beteiligten in der Regel keine Gedanken über die Folgen für den Kündigungsschutz. Die Probleme werden den Parteien häufig erst dann bewusst, wenn das Arbeitsverhältnis streitig beendet werden soll. Arbeitnehmer und Unternehmen sollten ein Interesse daran haben, durch klare vertragliche Regelungen ihre Interessen zu schützen.

Jürgen Röller


   
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