Aufsatz (Heft 5 Mai 2002)
 
Heft 5 Mai 2002
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Aufsätze

Für die Zurückweisung eines anwaltlichen Zeugenbeistands wegen angeblicher Interessenkollision gibt es keine Rechtsgrundlage

Rechtsanwalt Jens H. Adler, Wiesbaden

I. Problemstellung
Der in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren Beschuldigte hat im Gegensatz zum Zeugen ein umfassendes Aussageverweigerungsrecht (Grundsatz des nemo tenetur). Der Zeuge hingegen muss bis zur Grenze der eigenen Strafverfolgungs- bzw. Ordnungswidrigkeitsgefährdung aussagen, § 55 StPO. Dieses Auskunftsverweigerungsrecht ist im Gegensatz zu den umfassenden Zeugnisverweigerungsrechten der §§ 52 bis 53a StPO nur punktueller Natur. Auch muss der Zeuge, will er von seinem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch machen, das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des § 55 StPO durch eidliche Versicherung oder auf andere geeignete Weise auf entsprechendes Verlangen glaubhaft machen. Im Regelfall sind Zeugen juristische Laien, die – auch wenn sie ordnungsgemäß über das ihnen zustehende Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 Abs.2 StPO belehrt worden sind – selten Grenzen, Reichweite und Regelungsbereich des Auskunftsverweigerungsrechts und der Eigengefährdung rechtssicher einschätzen können, insbesondere nicht in einer für fast jeden Zeugen belastenden Vernehmungssituation. Mit den Regelungen zum Zeugnisverweigerungsrecht und zum Auskunftsverweigerungsrecht typisiert der Gesetzgeber Konfliktsituationen von Zeugen. Neben den ausdrücklich gesetzlich gelösten Konfliktfällen wie Angehörigenverhältnis, Eigengefährdung und beruflicher Schweigeverpflichtung gibt es daneben etliche weitere denkbare Konfliktfelder für Zeugen, beispielsweise die nichteheliche Partnerschaft zwischen Zeugen und Beschuldigtem (die auch nicht miteinander verlobt sind), Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnis, langjährige Geschäftsbeziehungen, freundschaftliche Bindungen zwischen Zeugen und Beschuldigten u.a. In all diesen Fällen besteht auf Seiten des Zeugen ein nachvollziehbares Interesse an einer vorbereitenden Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt seines Vertrauens und an der Teilnahme eines anwaltlichen Zeugenbeistandes in der belastenden und oftmals von Eigendynamik geprägten Vernehmungssituation.
Strafverfolgungsbehörden, seien es Staatsanwaltschaften, Bußgeld- und Strafsachenstellen, Kriminalpolizei, Steuerfahndungsdienste etc., sehen es in der Regel mit einigem Misstrauen, wenn nicht sogar unverhohlener Feindseligkeit, wenn der vorgeladene Zeuge in Begleitung eines Rechtsanwalts zum Vernehmungstermin erscheint. Insbesondere in Steuerstrafverfahren versuchen nicht selten Bedienstete von Bußgeld- und Strafsachenstellen und auch Steuerfahnder, den ,,lästigen" anwaltlichen Zeugenbeistand mit der Argumentation potentieller Interessenkollision in der Person des Rechtsanwalts von der Vernehmung auszuschließen. Die Häufung derartiger Fälle in Steuerstrafverfahren ist nicht zuletzt auf Nummer 49 Abs.5 S.3 der Anweisungen für das Straf- und Bußgeldverfahren (Steuer) – AStBV (St) – zurückzuführen, für die es in der RiStBV1 keine Entsprechung gibt. Nummer 49 Abs.5 S.2 und 3 AStBV (St) lauten:
,,Der Beistand hat nicht mehr Befugnisse als der Zeuge selbst. Gefährdet seine Anwesenheit den Ermittlungszweck, kann er zurückgewiesen werden."
Darüber hinaus existiert in der deutschen Rechtsordnung keine gesetzliche Ausgestaltung des Instituts des anwaltlichen Zeugenbeistands. Daher stellen sich die Fragen nach dem Anspruch des Zeugen auf einen anwaltlichen Zeugenbeistand sowie nach der Rechtsgrundlage für eine Zurückweisung des anwaltlichen Zeugenbeistands.

II. Sachverhalt
Die Bußgeld- und Strafsachenstelle des Finanzamtes Wiesbaden II ermittelte gegen einen in der Schweiz wohnhaften deutschen Staatsangehörigen wegen des Anfangsverdachts der Hinterziehung deutscher Ertragsteuern. Im November 2000 übernahm die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Wiesbaden im Wege der Evokation (§ 386 Abs.4 S.2 AO) die weiteren Ermittlungen in der Strafsache. Die Staatsanwaltschaft lud eine entfernte Bekannte des Beschuldigten zur Zeugenvernehmung. Nach dem Zugang der schriftlichen Vorladung mandatierte sie einen Rechtsanwalt als Zeugenbeistand. Dieser sollte der Vernehmung ihrer Person persönlich beiwohnen. Dieser Rechtsanwalt war in der gleichen Kanzlei tätig wie der anwaltliche Verteidiger des Beschuldigten und stand zu dem Verteidiger in einem Angestelltenverhältnis.
Zu Beginn der Vernehmung wurde der von der Zeugin mandatierte anwaltliche Zeugenbeistand von dem vernehmenden Staatsanwalt zurückgewiesen und von der Vernehmung ausgeschlossen. Die Staatsanwaltschaft begründete die Zurückweisung mit einer Interessenkollision, da der Zeugenbeistand in der gleichen Kanzlei tätig war wie der Verteidiger des Beschuldigten. Mit Beschluss vom 31.8. 2001 erklärte die 2.Strafkammer des Landgerichts Wiesbaden diesen Ausschluss des anwaltlichen Zeugenbeistandes durch die Staatsanwaltschaft für rechtswidrig2.

III. Die Notwendigkeit des Rechtsinstituts des anwaltlichen Zeugenbeistands
Ein umfassendes gesetzliches Leitbild des Zeugenbeistands gibt es bis heute nicht. Bis zur Einfügung des § 68b StPO durch das Zeugenschutzgesetz vom 30.4. 19983 gab es auch keine gesetzliche Norm, die das Rechtsinstitut des anwaltlichen Zeugenbeistandes als existent voraussetzte.
§ 68b StPO ist Ausfluss des legislativen Anerkenntnisses, dass auch außerhalb einer Gefahr der Selbstbelastung oder der Belastung eines Angehörigen ein Bedürfnis von Zeugen auf anwaltlichen Zeugenbeistand bestehen kann. § 68b StPO ist Folge der Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8.10. 19744, in der es das Recht eines jeden Zeugen anerkannte, sich vor und während seiner Vernehmung anwaltlich beraten zu lassen.
Mittelbar existiert allerdings mit § 3 Abs. 3 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) eine gesetzliche Grundlage dieses Rechtsinstituts. Danach hat jedermann das Recht, sich im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften in Rechtsangelegenheiten aller Art durch einen Rechtsanwalt seiner Wahl beraten und vor Gerichten, Schiedsgerichten oder Behörden vertreten zu lassen. Gemäß § 1 BRAO ist der Rechtsanwalt in seiner Berufsausübung ein unabhängiges Organ der Rechtspflege. Als solcher ist er verpflichtet, an der Pflege des Rechts, seiner Verwirklichung und Vollziehung mitzuwirken. Unabhängigkeit im Sinne des § 1 BRAO bedeutet insbesondere Staatsunabhängigkeit. Die anwaltliche Berufsausübung unterliegt daher im Gegensatz zum öffentlichen Dienst, zur Funktion des Richters und des Staatsanwalts der freien und unreglementierten Selbstbestimmung ohne eine staatliche Kontrolle5. In dieser Unabhängigkeit spiegelt sich das geltende Berufsbild einer freien Advokatur als wesentliches Element des Bemühens um rechtsstaatliche Begrenzung staatlicher Macht. Dem Bürger, dem der Staat in hoheitlicher Funktion gegenübertritt, sollen Rechtskundige zur Verfügung stehen, die er selbst auswählen darf, zu denen er Vertrauen hat und die seine Interessen möglichst frei und unabhängig von staatlicher Einflussnahme wahrnehmen können. Ebenso wie in Fällen anderer freiberuflicher Tätigkeiten wäre es auch im Anwaltsrecht unstatthaft, unter Einschränkung der Freiheitsgarantie des Art.12 GG die für staatliche Bedienstete aus Art.33 Abs.5 GG hergeleiteten Grundsätze in irgendeiner Weise anzuwenden6. Die ,,hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums" kommen nicht zur Anwendung. Als unabhängiges Organ der Rechtspflege übt der Rechtsanwalt gleichberechtigt7 neben den in die Staatsorganisation eingegliederten Richtern und Staatsanwälten einen freien und unabhängigen Beruf, letztlich nicht als ,,Organ", sondern im Dienste der Rechtspflege aus8. Dieses Prinzip der freien Advokatur korrespondiert mit dem Recht eines jeden Bürgers nach § 3 Abs.3 BRAO, sich im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften in Rechtsangelegenheiten aller Art durch einen Rechtsanwalt seiner Wahl beraten und von staatlichen Stellen vertreten zu lassen. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts als Zeugenbeistand entspricht daher diesem Leitbild einer unabhängigen und freien Advokatur.
Es fehlt indessen die Aufnahme des Rechtsinstituts in die jeweiligen Verfahrensordnungen. Insbesondere die Strafprozessordnung ist anerkanntermaßen auch geprägt von übergeordneten Grundsätzen. In seinem Beschluss vom 8.10. 19749 führte das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich das Prinzip des ,,fair trial" aus Art.6 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (MRK) an10. Insbesondere Art.6 Abs.3 lit.c MRK kodifiziert den Grundsatz der Waffengleichheit im Strafverfahren. Dieses Prinzip erschöpfe sich nicht in der Selbstbeschränkung staatlicher Mittel gegenüber den nur beschränkten Möglichkeiten des Einzelnen, die sich etwa in der Verpflichtung niederschlage, dass staatliche Organe korrekt und fair zu verfahren haben11. Soll das Recht auf Waffengleichheit gegenüber hoheitlicher Macht keine substanzlose Hülle sein, muss sich der rechtsunkundige Betroffene gegen das Prinzip der Waffengleichheit und des fair trial verletzende Übergriffe staatlicher Stellen angemessen zur Wehr setzen und sich dabei auch der juristischen Sachkunde eines Dritten bedienen können. Nur so ist gewährleistet, dass die feine Grenzlinie zwischen noch rechtsstaatlich hinnehmbaren Ermittlungsmethoden und solchen jenseits dieser Grenzlinie mit der erforderlichen Sachkunde überwacht wird und der Beteiligte von seinen Interessen sachgerechten Gebrauch machen kann.
Grundsätzlich sieht sich jeder Zeuge der Gefahr eigener Strafverfolgung ausgesetzt. Diese kann darin bestehen, dass bei ihm tatsächlich die Gefahr einer strafrechtlichen oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Selbstbelastung besteht oder auch darin, dass er einerseits in einer aus seinem Verhältnis zum Beschuldigten herrührenden persönlichen Konfliktsituation für den Beschuldigen so wenig ,,Schaden" wie möglich anrichten will und andererseits eine falsche, unvollständige oder nicht wahrheitsgemäße uneidliche Aussage nach § 153 StGB strafbar ist. Instruktiv formulierte dies das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 8.10. 197412:
,,Die Problematik seiner Aussage ist keine prinzipiell andere als die der Einlassung des Beschuldigten. Obwohl er formal als Zeuge vernommen wird, ist seine Lage doch sehr viel eher der eines Beschuldigten vergleichbar, der bereits als solcher belangt wird und der drohenden Sanktion nur näher steht. Materiell wird der Zeuge in sich vor allem einen potentiellen Beschuldigten sehen."
Einschränkend sah das Bundesverfassungsgericht damals noch kein allgemeines Recht auf einen anwaltlichen Vernehmungsbeistand schlechthin. Solange sie nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigten, müsse jedermann als gemeinschaftsbezogener und gemeinschaftsgebundener Bürger staatliche Maßnahmen hinnehmen, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit unter strikter Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen würden. Sofern es zur Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Rechtspflege erforderlich sei, könne dem Zeugen das Recht auf einen anwaltlichen Zeugenbeistand verweigert werden, wenn nur so der Gerechtigkeit zum Durchbruch verholfen werden könne13. Insbesondere im Rahmen der Aufklärung schwerer Straftaten könne es zu Situationen kommen, in denen das Postulat der Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen, wirksamen Rechtspflege mit einem einschränkungslosen Recht auf einen Zeugenbeistand nicht vereinbar sei. Daher bedürfe es für die Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes stets einer besonderen rechtsstaatlichen Legitimation, die sich in unterschiedlicher Ausprägung aus der jeweiligen besonderen Lage des Zeugen, insbesondere den ihm im eigenen Interesse eingeräumten prozessualen Befugnissen bei der Erfüllung der allgemeinen staatsbürgerlichen Zeugenpflicht ergäben14.
Das Postulat einer besonderen Rechtfertigung im Einzelfall ist indessen unvereinbar mit dem Prinzip der Waffengleichheit (Art.6 MRK) sowie dem Berufsausübungsrecht der freien Advokatur. Durch eine Zurückweisung des anwaltlichen Zeugenbeistands durch eine Strafverfolgungsbehörde wird zugleich in die Rechte des Zeugen wie auch in diejenigen des beigezogenen Rechtsanwalts eingegriffen. Das Recht des Zeugen auf anwaltliche Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten aller Art gemäß § 3 Abs.3 BRAO wird dadurch nicht in vollem Umfange gewährleistet. Den prozessualen Bedürfnissen eines Zeugen im Strafverfahrens soll § 55 StPO gerecht werden. In der Praxis beschränkt sich die Belehrung im Sinne des § 55 Abs.2 StPO jedoch auf die bloße Wiederholung des Wortlauts des § 55 Abs.1 StPO, in vielen Strafverfahren ist die Belehrung sogar unvollständig. Erst durch die Möglichkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Beraters seiner Wahl und seines Vertrauens wird der Zeuge jedoch in die Lage versetzt, Reichweite, Anwendungssituation und -zeitpunkt des Auskunftsverweigerungsrechts einzuschätzen, ohne seine innere Konfliktlage ausgerechnet gegenüber Vertretern der Strafverfolgungsbehörde offenbaren oder sonstige Rechtsnachteile in Kauf nehmen zu müssen. Mit Ausnahme der Angabe seiner Personalien darf der Beschuldigte in seiner Vernehmung zum eigentlichen Tatvorwurf sich auf das Schweigerecht berufen und sogar strafrechtlich unsanktioniert die Unwahrheit sagen15.
Demgegenüber befindet sich der Zeuge in einer ungleich komplizierteren Situation. Er wird in eine staatsbürgerliche Pflicht genommen. Diese kann mit den sie sichernden Zwangsmitteln und Strafandrohungen bis zu Erzwingungshaft (§ 70 Abs.2 StPO) hoheitlich gegen ihn durchgesetzt werden. Er unterliegt in der Vernehmungssituation der Aussage- und Wahrheitspflicht, die nur durch §§ 52 ff. StPO eingeschränkt wird. Sein Erscheinen auf Vorladung von der Staatsanwaltschaft kann mit den Zwangsmitteln der StPO, § 161a i.V.m. § 70 StPO, erzwungen werden. Darüber hinaus kann er bereits im Ermittlungsverfahren auf seine Aussage vereidigt werden. Der nach § 55 StPO gesetzgeberisch gewollte Schutz des Zeugen vor dem Zwang zur Selbstbelastung entfaltet sich nur dann wirksam, wenn der Zeuge in jeder Vernehmungssituation dieses Recht konkret und darüber hinaus sachgerecht wahrnehmen kann. Wie soll beispielsweise der juristisch nicht ausgebildete Zeuge ohne anwaltlichen Zeugenbeistand die Situation einschätzen können, dass er sich ggf. nach § 153 StGB strafbar macht, wenn er sich subjektiv in einer Situation im Sinne des § 55 StPO wähnt, die tatsächlich gar nicht gegeben ist, etwa weil bereits Strafklageverbrauch eingetreten ist. Der Verbotsirrtum wirkt nur strafmildernd, nicht jedoch tatbestandsausschließend, wenn der Zeuge seinen Irrtum vermeiden konnte, § 17 StGB. Vermeiden kann ihn der juristische Laie, wenn er sich zuvor in seiner ganzen Konfliktsituation dem Rechtsanwalt offenbart hatte und dieser in der konkreten Vernehmungssituation rechtzeitig eingreift und für den Zeugen das Auskunftsverweigerungsrecht dann geltend macht, wenn und sobald sich der Zeuge durch die Beantwortung der an ihn gerichteten Frage tatsächlich in die Selbstgefährdungssituation begeben würde. Paradoxerweise könnte man dem ohne anwaltlichen Zeugenbeistand auftretenden Zeugen die Vermeidbarkeit seines Irrtums sogar gerade deswegen absprechen, weil er sich nicht zuvor rechtskundig gemacht hatte bzw. gerade keinen anwaltlichen Beistand in Anspruch genommen hat, obwohl dazu Anlass bestanden hätte.
Ohne anwaltlichen Zeugenbeistand kann ein Zeuge auch in die umgekehrte Situation geraten, dass er sich nämlich tatsächlich auf sein Auskunftsverweigerungsrecht wirksam berufen könnte, er es jedoch aus Unkenntnis der BGH-Rechtsprechung16 verabsäumt, die Beantwortung der ihn objektiv gefährdenden Frage ausdrücklich unter Hinweis auf § 55 StPO abzulehnen und statt dessen ohne weitere Klarstellung die an ihn gerichtete Frage nicht beantwortet, da er in der konkreten Situation nicht weiß, wie er sachgerecht sein gegebenes Auskunftsverweigerungsrecht in die Vernehmung einführt. In den seltensten Fällen werden Zeugen durch die Strafverfolgungsbehörden darüber belehrt, wie sie vom Auskunftsverweigerungsrecht prozessual korrekt Gebrauch zu haben machen. Naturgemäß haben Strafverfolgungsbehörden wenig Interesse daran, dass ein Zeuge rechtzeitig die Reichweite seines Zeugenrechts erkennt. Dies liegt nicht unbedingt daran, dass auf Seiten der Strafverfolgungsbehörden ein Interesse bestünde, gegen Zeugen, die nicht rechtzeitig geschwiegen haben, Ermittlungsverfahren einzuleiten. Vielmehr versuchen Strafverfolgungsbehörden naturgemäß, alles zu verhindern, was die Aussageergiebigkeit eines Zeugen schmälern könnte.
In der Vernehmungspraxis ist der nicht anwaltlich vertretene Zeuge häufig bloßes Objekt eines Strafverfahrens17. Der durch Art.2 Abs.1 i.V.m. Art.1 Abs.1 GG grundrechtlich geschützte Persönlichkeitsbereich des Zeugen sichert diesem seine aktive Teilnahme als Bürger an dem ihm zukommenden Rechtsschutz zu und gibt ihm insbesondere ein Abwehrrecht gegen staatliches Handeln, welches darauf abzielt, über die Rechte des Einzelnen kurzerhand von Obrigkeits wegen zu verfügen. Auch wenn aus Sicht der Strafverfolgungsbehörde auf dem Zeugen bereits der Verdacht strafbaren oder anderweitig verfolgbaren Verhaltens ruht, gebietet die Achtung vor der freien Entschließung eines Menschen, dem Zeugen Gelegenheit zur eigenen Informationsbeschaffung durch Inanspruchnahme des Fachwissens eines Rechtsanwalts zu beschaffen, insbesondere zu der Frage, ob und inwieweit er die an ihn gerichtete Frage beantworten muss. Weder der Vernehmende noch die anderen Verfahrensbeteiligten vermitteln dem Zeugen die zur Beurteilung der aus § 55 StPO erwachsenen Rechtsfragen erforderlichen Kenntnisse der tatsächlichen und rechtlichen Bezüge zwischen den verlangten Angaben und den Umständen, aus denen dem Zeugen möglicherweise eigene straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtliche Verfolgung droht. Insbesondere ist ihm in einer solchen inneren Konfliktsituation naturgemäß auch der Weg versperrt, sich diesen rechtlichen Rat beim Vernehmenden oder anderen anwesenden Verfahrensbeteiligten einzuholen. Wollte er von diesen Funktionsträgern eine Entscheidungshilfe erwarten, so müsste er sich diesen gegenüber offenbaren und sich gerade damit ebenso wie mit Beantwortung der an ihn gerichteten Frage der Gefahr aussetzen, vor der ihn § 55 StPO gerade schützen soll.
Auch ist keineswegs sichergestellt, dass Zeugen wenigstens dem Wortlaut gerecht über § 55 StPO belehrt werden. Nicht selten wird z.B. etwa wie folgt falsch belehrt:
,,Sie können die Aussage auf Fragen verweigern, wenn Sie sich selbst strafbar gemacht haben".
Selbst wenn der Zeuge eine auf die Vernehmung vorbereitende Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt eingeholt hatte, wird er durch eine solche unrichtige bzw. unvollständige ,,Belehrung" über seine Rechte in eine Situation gebracht, die ihn gegenüber der vorangegangenen anwaltlichen Beratung, die zu Recht das Auskunftsverweigerungsrecht wegen möglicher Selbstgefährdung als erheblich umfassender ausgestaltet dargestellt hatte, verunsichert. Nur der auch bei der Vernehmung tatsächlich anwesende Zeugenbeistand kann in einer solchen Situation den Zeugen – etwa durch eine Unterbrechung der Vernehmung und anschließendes
Vier-Augen-Gespräch – darüber unterrichten, dass sein Auskunftsverweigerungsrecht bereits bei der Gefahr eigener Strafverfolgung beginnt, einerlei, ob das berechtigt wäre oder nicht, ob er sich überhaupt strafbar gemacht hat oder die Strafverfolgungsbehörden das nur annehmen könnten, ob bereits ein Ermittlungsverfahren läuft oder die Einleitung zu befürchten ist, wobei jede denkbare Antwort des Zeugen als möglich unterstellt werden muss, bei einer Ja/Nein-Frage also die Bejahung oder Verneinung in gleicher Weise18. Wenn nur bei einer der möglichen Antworten für den Zeugen tatsächlich die Gefahr der Selbstbelastung bestünde, würde es gegen das
Nemo-tenetur-Prinzip verstoßen, würde von ihm verlangt werden, die Gefahr der Selbstbelastung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden glaubhaft zu machen. Sein gesetzgeberisch gewollter Schutz würde so ad absurdum geführt.
Auch kann im Allgemeinen nur der anwesende Zeugenbeistand im Falle einer falschen oder unvollständigen Zeugenbelehrung wirksam dafür Sorge tragen, dass eine vollständige ordnungsgemäße Belehrung erfolgt. Insbesondere im Bereich des Steuerstrafrechts (,,Bankenfälle") und im Bereich der Ermittlungen wegen Betrugskriminalität kam es in der Vergangenheit immer wieder zum Vollzug von Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüssen in Banken und Firmen, bei denen Staatsanwälte bzw. Mitarbeiter von Bußgeld- und Strafsachenstellen während des Vollzuges gegenüber Bank- oder Firmenmitarbeitern Zeugenladungen mündlich aussprachen und diese Zeugen sofort noch während der laufenden Durchsuchungsaktion staatsanwaltschaftlich vernahmen19. Durch derartige Vorgehensweise werden Zeugenrechte massiv verletzt. Insbesondere Firmenmitarbeiter als Zeugen haben ein besonderes Bedürfnis nach anwaltlicher Beratung vor der Vernehmung. Sie sind durch die für sie unbekannte Durchsuchungssituation an ihrem Arbeitsplatz innerlich aufgewühlt, unsicher, ob sie durch eine belastende Aussage möglicherweise den Fortbestand ihres eigenen Arbeitsplatzes gefährden, sehen sich in einem massiven Interessenkonflikt zwischen ihrer staatsbürgerlichen Pflicht und der Loyalität zu ihrem Arbeitgeber. Insbesondere Bankmitarbeiter in Steuerstrafverfahren können in dieser Situation ohne Inanspruchnahme des Fachwissens eines erfahrenen Steuerstrafrechtsspezialisten nicht einschätzen, inwieweit eine wahrheitsgemäße Aussage sie in die Gefahr einer Strafverfolgung wegen des etwaigen Vorwurfs der Beihilfe zur Steuerhinterziehung von Bankkunden bringen würde.
Daher bedarf es nie einer besonderen rechtsstaatlichen Legitimation, wenn ein Zeuge nicht sofort gegenüber der Staatsanwaltschaft bzw. der Bußgeld- und Strafsachenstelle aussagen will oder vor einer Vernehmung einen Rechtsanwalt seiner Wahl konsultieren oder einen anwaltlichen Zeugenbeistand zur Vernehmung mitbringen will. Es muss dem Zeugen über den anwaltlichen Zeugenbeistand ohne jede Einschränkung möglich sein, auf den Gang und das Ergebnis des Teils des Ermittlungsverfahrens, der seine Vernehmung umfasst, Einfluss zu nehmen. Es darf dem Zeugen auch nicht etwa verwehrt werden, sich den anwaltlichen Zeugenbeistand frei auszuwählen. Insbesondere im Falle von Banken- und Firmendurchsuchungen würden die Rechte des Zeugen verletzt, würde man ihn zwingen, sich die gewünschte Rechtsberatung vor der Vernehmung seitens eines Mitarbeiters der Rechtsabteilung oder eines Firmenjustitiars sofort an Ort und Stelle einzuholen20. Nur wenn ein Zeuge immer dann, wenn er für sich selbst autonom die Notwendigkeit hierzu sieht, einen anwaltlichen Zeugenbeistand nach seiner freien Wahl einschalten kann, angemessene Zeit zur entsprechenden Konsultation mit diesem vor der eigentlichen Vernehmung eingeräumt erhält und diesen Zeugenbeistand während der gesamten Vernehmung an seiner Seite haben darf, ist das vom Bundesverfassungsgericht grundsätzlich anerkannte Recht auf einen anwaltlichen Zeugenbeistand21 keine leere und substanzlose Hülle. Nur dann kann von einer ,,Waffengleichheit" und einem ,,fair trial" im Sinne der Menschenrechtskonvention die Rede sein. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als anwaltlicher Beistand durch den Zeugen ist daher einschränkungslos stets zulässig.

IV. Die Zurückweisung des anwaltlichen Zeugenbeistandes
Bei der Zurückweisung des anwaltlichen Zeugenbeistands zu Beginn der Vernehmung wie in dem seitens des Landgerichts Wiesbaden entschiedenen Fall22 werden zugleich die Berufsausübungsrechte des Rechtsanwalts und die Rechte des Zeugen tangiert.
Wie bereits festgestellt, steht das Recht des Zeugen auf Anwesenheit eines von ihm gewählten anwaltlichen Zeugenbeistands entgegen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8.10. 197423 weder unter Verhältnismäßigkeitsvorbehalt, noch bedarf dies einer besonderen rechtsstaatlichen Legitimation im Einzelfall. Vielmehr handelt es sich um einen allgemeinen Anspruch eines jeden Zeugen als Ausfluss des verfassungsrechtlich geschützten Prinzips des fair trial und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Zeugen. Daher bedeutet der Entzug des vom Zeugen ausgewählten Zeugenbeistandes im Wege der Zurückweisung durch die Strafverfolgungsbehörde einen Eingriff in den grundgesetzlich geschützten Persönlichkeitsbereich des Zeugen. Nach dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes bedarf es daher einer
formell-gesetzlichen Eingriffsgrundlage, die es aus Gründen von Interessenkollisionen oder aus anderen Gründen erlauben würde, dem Zeugen den Beistand zu entziehen.
Spiegelbildlich stellt sich das gleiche Problem bezüglich des hoheitlichen Eingriffs in das durch Art.12 Abs.1 S.2 GG grundrechtlich geschützte Recht des anwaltlichen Zeugenbeistandes auf die freie Berufsausübung. Auch diese Tätigkeit des Rechtsanwalts steht nicht unter Erlaubnisvorbehalt, wie sich aus §§ 1, 3 Abs.1 und Abs.2 BRAO ergibt. Gemäß Art.12 Abs.1 S.2 GG kann die freie Berufsausübung des Rechtsanwalts nur ,,durch Gesetz" oder ,,aufgrund eines Gesetzes" geregelt werden. Wie das Bundesverfassungsgericht grundlegend im sog. ,,Apotheken-Urteil"24 ausgeführt hat, gilt dieser Vorbehalt auch für die freie Berufsausübung, da Berufswahl und -ausübung nicht vollständig voneinander trennbare Elemente der als einheitliche Freiheitsgewährleistung zu begreifenden Berufsfreiheit sind.
Gesetze im Sinne des Art.12 Abs.1 S.2 GG sind prinzipiell Gesetze im formellen Sinne, also Bundes- oder Landesgsetze25. Rechtsverordnungen oder Satzungen im Sinne des Art.80 GG, die in irgendeiner Weise das Recht des Zeugenbeistandes regeln bzw. reglementieren, gibt es nicht. Nach der ,,Wesentlichkeitstheorie"26 dürfte sich der parlamentarische Gesetzgeber seiner Rechtssetzungsbefugnis in einem rechtsstaatlich so empfindlichen Bereich wie der freien Advokatur und deren Berufsausübung auch nicht entäußern, so dass nach der Wesentlichkeitstheorie Beschränkungen des Art.12 Abs.1 GG auf formell-gesetzlicher Grundlage durch ein parlamentarisches Gesetz erfolgen müssen27.
Die Frage des Vorhandenseins einer gesetzlichen Eingriffsgrundlage für die erfolgte Zurückweisung wegen angeblicher Interessenkollision des anwaltlichen Zeugenbeistandes hatte auch das Landgericht Wiesbaden im hier kurz dargestellten Fall zu beantworten. Der zuständige Staatsanwalt hatte seine Zurückweisung auf § 68b StPO als angebliche Rechtsgrundlage gestützt. § 68b StPO betrifft in seinem Regelungsbereich indessen nur solche Fälle, bei denen das Rechtsstaatsprinzip die gerichtliche Prüfung gebietet, ob einem aus Sicht des Gerichts schutzbedürftigen Zeugen ein Rechtsbeistand auf Kostenrisiko des Staates beizuordnen ist28. Daraus lässt sich keineswegs der Umkehrschluss bilden, dass in allen anderen Fällen die Teilnahme eines anwaltlichen Zeugenbeistandes nur mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft gestattet wäre. Vielmehr kommt nur in allen anderen Fällen eine staatliche Kostentragung des anwaltlichen Zeugenbeistandes nicht in Betracht. Das aus dem Gebot des ,,fair trial" sowie aus §§ 1, 3 BRAO abgeleitete Recht eines jeden Zeugen, sich bei seiner Vernehmung auf eigene Kosten der Hilfe eines anwaltlichen Beistands zu bedienen, wird durch § 68b StPO nicht berührt29. § 68b StPO stellt daher die Hinzuziehung eines anwaltlichen Zeugenbeistandes durch den Zeugen keineswegs unter Erlaubnisvorbehalt, sondern setzt ein solches Recht eines jeden Zeugen voraus und regelt nur die Voraussetzungen einer Kostenübernahme durch die Staatskasse in bestimmten Fällen.
Unter engen Voraussetzungen ist die Staatsanwaltschaft nach § 164 StPO berechtigt, Personen, die Amtshandlungen vorsätzlich stören oder sich getroffenen Anordnungen widersetzen, zu entfernen bzw. festzuhalten (§ 164 StPO). Dieses staatsanwaltschaftliche Selbsthilferecht setzt jedoch zwingend strafprozessual rechtswidriges Verhalten eines Störers im polizeirechtlichen Sinne voraus30. Sieht der Staatsanwalt in der Person des Rechtsanwalts als Zeugenbeistand eine wie auch immer geartete Interessenkollision, ist dieser Rechtsanwalt kein Störer im Sinne des § 164 StPO. Wird der Zeugenbeistand von dem vernehmenden Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft, vom Staatsanwalt, von Bediensteten der
Bußgeld- und Strafsachenstelle oder vom Ermittlungsrichter von der Vernehmung des Zeugen ausgeschlossen, obwohl der Zeugenbeistand den Verlauf der Vernehmung nicht zu sabotieren versucht hatte, so wird er auch nicht etwa durch seine Weigerung, der Aufforderung zum Verlassen der Vernehmungslokalität Folge zu leisten, Störer im Sinne des § 164 StPO. Das Verhalten des Zeugenbeistandes ist strafprozessual nicht rechtswidrig. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der anwaltliche Zeugenbeistand die ordnungsgemäße Durchführung der Vernehmung des Zeugen in rechtswidriger Weise behindert, erschwert oder gar vereiteln will. Selbst in einem solchen Fall kommt eine Entfernung des anwaltlichen Zeugenbeistands nur unter strenger Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in Betracht, sodass jedenfalls ein abgestuftes Vorgehen der Strafverfolgungsbehörde erforderlich ist. Der anwaltliche Zeugenbeistand sollte sich gegen jeden Versuch, ihn über den Versuch der Konstruktion einer angeblichen Behinderung oder Sabotierung der Vernehmung gemäß § 164 StPO auszuschließen, bereits im Ansatz zur Wehr setzen und dies auch im Vernehmungsprotokoll festhalten lassen.
Ähnliche Grundsätze wie bei den Voraussetzungen des § 164 StPO gelten auch bei der Anwendung des § 176 ff. GVG. Auch sitzungspolizeiliche Maßnahmen setzen eine durch konkrete Tatsachen begründete Gefahr durch einen Störer voraus, gegen den gegebenenfalls nur in abgestufter Form vorgegangen werden darf.
Im Bereich des Nebenklagerechts regelt § 406b Abs.2 S.2 StPO i.V.m. § 397a StPO lediglich die Voraussetzungen, unter denen für den Beistand des nebenklageberechtigten Verletzten eine Prozesskostenhilfe gewährt werden kann.
Anwaltliche Interessenkollisionen regelt allerdings § 146 StPO für Fälle der Mehrfachverteidigung. Eine entsprechende Anwendung des § 146 StPO kommt für die Zurückweisung eines Zeugenbeistandes nicht in Betracht. Von seinem Schutzzweck her dient § 146 StPO weder der Strafverfolgungsbehörde noch den Interessen des Zeugen. Er ist reine Schutznorm zugunsten des Beschuldigten. Dieser soll – ggf. auch gegen seinen Willen – davor geschützt werden, dass der Verteidiger in einen Interessenwiderstreit gerät und dadurch seine Beistandsfunktion, die es auch im öffentlichen Interesse zu bewahren gilt, beeinträchtigt wird31. Im Falle der beabsichtigten Zurückweisung wegen angeblicher Interessenkollision ist darüber hinaus zu beachten, dass sogar im Bereich der Mehrfachverteidigung nach der Rechtsprechung zu § 146 StPO auch Mitglieder einer Anwaltssozietät dann mehrere Beschuldigte verteidigen dürfen, wenn sich nicht alle Sozietätsanwälte als Verteidiger bestellt haben32. Ungeachtet dessen kommt eine entsprechende Anwendung des § 146 StPO schon deswegen nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber weitere denkbare potentielle Interessenkollisionen im Anwaltsbereich bewusst deswegen nicht geregelt hat, weil der Verteidiger und der Anwalt als solcher einen derartigen inneren Konflikt – auch im Hinblick auf § 356 StGB (,,Parteiverrat") – selbst lösen soll33.
Ungeachtet des nach Art.12 Abs.1 GG i.V.m. der ,,Wesentlichkeitstheorie" erforderlichen Gesetzes im formellen Sinne existieren auch ansonsten keine untergesetzlichen Rechtsquellen, welche außer im Falle der Störung die Zurückweisung eines Rechtsanwalts als Zeugenbeistand legitimieren würden. Insbesondere kann Richterrecht, also die Rolle eines Gerichts als ,,Ersatzgesetzgeber", eine solche Zurückweisung nicht legitimieren. Zwar ist verfassungsrechtlich anerkannt, dass richterliche Tätigkeit nicht nur im Erkennen und Aussprechen von Entscheidungen des Gesetzgebers, sondern auch in einem Akt des bewertenden Erkennens besteht, dem auch willenhafte Elemente nicht fehlen, was dem Richter grundsätzlich die Befugnis zu schöpferischer Rechtsfindung zuschreibt34. Rechtsschöpfung durch das Gericht findet jedoch seine Grenzen im Gesetzesrecht. Berufsausübungsregelungen müssen Gesetze im formellen Sinne sein. Grundrechtsbeschränkende Rechtsnormen, die der Richter lediglich unter Berufung auf Sinn, Zweck und Grundgedanken einzelner Gesetzesbestimmungen gewinnt, genügen dem Gesetzesvorbehalt des Art.12 Abs.1 S.2 GG nicht35. Eine richterliche Berufsbildprägung ist verfassungswidrig, da zu dieser allein der parlamentarische Gesetzgeber befugt ist36.
Die zur Zurückweisung von anwaltlichen Zeugenbeiständen in Steuerstrafverfahren immer wieder herangezogene Verwaltungsvorschrift Nr.49 Abs.5 S.3 AStBV (St) ist nicht nur keine formell-gesetzliche Eingriffsgrundlage, sondern reines Behördeninternum ohne Außenwirkung und ohne Normqualität. Da sich auch ansonsten aus dem Regelungszusammenhang des Rechtsanwaltsrechts oder aus übergreifenden Prinzipien der Strafprozessordnung keine Rechtsgrundlage für die Zurückweisung eines Rechtsanwalts wegen Interessenkollision oder aus anderen Gründen gewinnen lässt (das Prinzip des ,,fair trial" vielmehr die Zurückweisung verbietet), ist Nr.49 Abs.5 S.3 AStBV (St) mit der Gesetzeslage und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts völlig unvereinbar. Es ist nicht nachvollziehbar, warum der Verordnungsgeber diesen auch die Bediensteten der Bußgeld- und Strafsachenstellen irreleitenden Satz trotz der zwischenzeitlichen weiteren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17.4. 200037 noch nicht ersatzlos aus der AStBV (St) gestrichen hat. Der gemeine Beamte der
Bußgeld- und Strafsachenstelle beschäftigt sich nicht mit Fragen des grundgesetzlichen Schrankenvorbehalts oder der Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts und auch ansonsten nicht mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, sondern er hält sich an die Verwaltungsanweisungen. Sind diese rechtswidrig, wie Nr.49 Abs.5 S.3 AStBV (St), wähnt er bei seiner Zurückweisung des Zeugenbeistands irrtümlich das Recht auf seiner Seite.
Solange der parlamentarische Gesetzgeber kein gesetzliches Leitbild des Instituts des anwaltlichen Zeugenbeistands schafft oder zumindest eine dieses Institut voraussetzende formell-gesetzliche Eingriffsnorm in die Verfahrensordnungen, insbesondere die Strafprozessordnung, einfügt, hat jeder Zeuge ein Recht auf die Hinzuziehung eines anwaltlichen Zeugenbeistandes nach seiner Wahl. Die Zurückweisung des Zeugenbeistandes durch jede Strafverfolgungsbehörde ist insbesondere bei behaupteter Interessenkollision rechtswidrig.

V. Rechtsschutz gegen die Zurückweisung des Zeugenbeistands
In Fällen der Zurückweisung stellt sich die Frage, ob der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 23ff. EGGVG zum Oberlandesgericht gegenüber einem Antrag nach § 161a Abs.3 StPO (entsprechend) zum Landgericht aus Gründen der Subsidiarität zurücktreten muss. Zumindest in Fällen, in denen die Zurückweisung durch die Staatsanwaltschaft oder die Bußgeld- und Strafsachenstelle (im Steuerstrafverfahren) erfolgt, ist eine entsprechende Anwendung des § 161a Abs.3 StPO sachnäher, da die in Abs.1 und 2 geregelte Verfahrenssituation strukturelle Ähnlichkeiten mit derjenigen der Zurückweisung eines Zeugenbeistands aufweist. Darüber hinaus soll aus Sicht der Staatsanwaltschaft die Zurückweisung des Zeugenbeistands eine Maßnahme sein, die der Durchführung und Gestaltung des Strafverfahrens dienen soll. Sie ist als solche Prozesshandlung einer Justizbehörde und daher kein Justizverwaltungsakt im Sinne des § 23 Abs.1 EGGVG. Daher ist ungeachtet der Subsidiarität der Antrag nach §§ 23 ff. EGGVG zum Oberlandesgericht unzulässig. Im Hinblick auf Art.19 Abs.4 GG muss indessen die in der Zurückweisung bestehende Prozesshandlung anfechtbar und gerichtlich überprüfbar sein. Daher muss der Antrag nach § 161a Abs.3 StPO des Zeugenbeistands gegen die Maßnahme statthaft sein. In dem dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 17.4. 2000 vorangegangenen Rechtsweg hatte der Beschwerdeführer sowohl Antrag nach § 161 Abs.3 StPO als auch Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 23 ff. EGGVG gestellt38.
Auch im hier in Rede stehenden Fall stellte der zurückgewiesene Rechtsanwalt beim Landgericht Wiesbaden Antrag nach § 161a Abs.3 StPO. Dieser Antrag war gerichtet auf die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zurückweisung des anwaltlichen Zeugenbeistandes durch die Staatsanwaltschaft. Dem Antrag gab das Gericht in vollem Umfange statt. Das Landgericht Wiesbaden begründete die Entscheidung im Wesentlichen wie folgt:
,,Für den Ausschluss eines Rechtsanwalts lassen sich nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17.4. 2000 auch keine Normen aus dem Regelungszusammenhang des Rechtsanwaltsrechts oder aus übergreifenden Prinzipien der StPO gewinnen, um die fehlende gesetzliche Grundlage zu ersetzen."
Werden Rechtsanwälte als Zeugenbeistand durch Strafverfolgungsbehörden zurückgewiesen, sollten diese unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17.4. 2000 sowie der Entscheidung des Landgerichts Wiesbaden vom 31.8. 200139 immer nach § 161a Abs.3 StPO beim Landgericht und trotz allem (zur Vorbereitung einer möglicherweise notwendigen Verfassungsbeschwerde) zugleich innerhalb der Monatsfrist des § 26 Abs.1 EGGVG Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 ff. EGGVG zum Oberlandesgericht stellen. Der anwaltliche Zeugenbeistand ist schon wegen der Art des ihm von seinem Mandanten erteilten Auftrags verpflichtet, die Interessen seines Mandanten robust zu vertreten. Auch in seiner Rolle als Organ der Rechtspflege erweist er sich und Kollegen darin einen Dienst. Die Situation, dass dem Zeugenbeistand insbesondere von Polizeibeamten und Steuerfahndern Feindseligkeit entgegengebracht wird, ist durchaus noch häufig anzutreffen. Ebenso wie bei Vollzug von Durchsuchungsbeschlüssen versuchen bei Vernehmungen Polizeibeamte oder Steuerfahnder häufig, sich in Machtspielereien zu ergehen. Insbesondere in Fällen, in denen der vorgeladene Zeuge bei den Strafverfolgern insgeheim als ,,Tatverdächtiger" (ohne dass bereits ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden wäre) gilt, versuchen diese, den Zeugenbeistand ,,loszuwerden", weil sie ein extrem überschießendes Strafverfolgungsinteresse an den Tag legen. Bei solchen Vernehmungsbeamten darf ein Zeuge keine sachliche und faire Behandlung erwarten. Der anwaltliche Zeugenbeistand wird in einem solchen Fall eines negativ auffallenden Beamten dem zuständigen Staatsanwalt/zuständigen Sachgebietsleiter der Bußgeld- und Strafsachenstelle/unmittelbaren Vorgesetzten des Beamten in einem Vier-Augen-Gespräch dringend nahe legen, den solcher Art aufgefallenen Beamten die Zeugenvernehmung nicht durchführen zu lassen.
Wenn einem Zeugen durch die Verhörperson, die ihm hoheitlich gegenübertritt, gegen seinen Willen (der sich allein schon dadurch manifestiert hat, dass er den von ihm gewählten Zeugenbeistand zur Vernehmungslokalität mitgebracht hat) der Beistand genommen wird, sodass er sich unvorbereitet einer Situation gegenüber sieht, die er durch die Einschaltung des Rechtsanwalts im Vorfeld gerade vermeiden wollte, ist der justizförmige Ablauf des den Zeugen betreffenden Verfahrensteils nicht gegeben. Ein anwaltlicher Zeugenbeistand sollte im Falle einer solchen feindseligen Zurückweisung zweckmäßigerweise seinen Mandanten beim Verlassen der Vernehmungslokalität gleich mitnehmen, ohne dass dieser schon ausgesagt hätte. Der mandatierte Rechtsanwalt sollte unter gar keinen Umständen eine Vernehmung seines Mandanten ohne seine persönliche Anwesenheit zulassen. Er sollte seinen Mandanten in diesem Falle über die Möglichkeit der Staatsanwaltschaft bzw. Bußgeld- und Strafsachenstelle, Maßnahmen gegen ihn gemäß §§ 161a Abs.2 S.1, 70 Abs.1 StPO zu ergreifen, belehren. Gegen die Auferlegung eines Ordnungsgeldes durch die Staatsanwaltschaft/BuStra ist nach § 161a Abs.3 StPO Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei dem Landgericht zu stellen, in dessen Bezirk die Staatsanwaltschaft/BuStra ihren Sitz hat. Der Antrag ist nach § 161a Abs.3 S.3 i.V.m. § 306 Abs.1 StPO schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle des Landgerichts einzulegen. Spätestens die Beschwerdekammer beim Landgericht wird die Ordnungsstrafverfügung der Strafverfolgungsbehörde aufheben. Gegen den Bediensteten der Staatsanwaltschaft oder BuStra, der den Zeugenbeistand ausgeschlossen hat, sollte Strafanzeige wegen des Anfangsverdachts der Rechtsbeugung gemäß § 339 StGB gestellt werden.
In den seltenen Fällen der Zurückweisung des anwaltlichen Zeugenbeistands als Störer im Sinne des § 164 StPO und im Sinne des § 177 GVG ist jeweils der Antrag nach §§ 23, 28 Abs.1 S.4 EGGVG zulässig40. Im Falle der Festsetzung von Ordnungsmitteln nach § 178 GVG gegen den Rechtsanwalt kann dieser nach Maßgabe des § 181 GVG Beschwerde einlegen, der jedoch in diesem Falle keinen Suspensivschutz entfaltet, § 181 Abs.2 GVG.

VI. Beweisverwertungsverbote bei erfolgter Zurückweisung
Da die Zurückweisung von anwaltlichen Zeugenbeiständen in jedem Falle rechtswidrig ist, stellt sich die Frage nach Auswirkungen im Strafverfahren gegen den Beschuldigten.
Der Wahrheitsermittlung sind rechtliche Grenzen gesetzt. Die Wahrheit darf im Strafverfahren nicht um jeden Preis, sondern nur in einem ,,justizförmigen" Verfahren, d.h. in einem rechtsstaatlich geordneten Verfahren, erforscht werden41. Bei erfolgter Vernehmung des Zeugen, dessen anwaltlicher Zeugenbeistand zu Beginn oder im Verlaufe der Vernehmung von der weiteren Vernehmung ausgeschlossen worden ist, stellt sich die Frage der Verwertbarkeit der Aussage des Zeugen im Strafverfahren. Über §§ 161a Abs.1 S.2, 163a Abs.5, 69 Abs.3 StPO kommt § 136a StPO in vollem Umfang zur Anwendung.
Wenn dem Zeugen in rechtswidriger Weise der Zeugenbeistand gegen seinen Willen genommen wird und er mittels der Drohung mit Kostenauferlegung, Ordnungsgeld oder gar Ordnungshaft gezwungen wird, dennoch Zeugnis abzulegen, stellt dies eine verbotene Beweiserhebungsmethode im Sinne des § 136a Abs.1 S.3 1.Alt. StPO dar. Denn die Vernehmungsbeamten haben die Aussage kausal dadurch herbeigeführt, dass sie dem Zeugen zuvor mit einer verfahrensrechtlich eindeutig unzulässigen Maßnahme gedroht haben. Ebenso wie es eine unzulässige Drohung in diesem Sinne darstellt, wenn einem Beschuldigten mit der Verhaftung gedroht wird, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen dafür im konkreten Fall gar nicht vorliegen42, ist dies bei Zurückweisung des Zeugenbeistands und der Erzwingung der Aussage des Zeugen mittels Ankündigung der Auferlegung der Kosten/Ordnungsgeld/Ordnungshaft zu sehen. Die Erzwingung der Aussage eines Zeugen auf diese Art und Weise verletzt den Grundsatz der Justizmäßigkeit der Wahrheitsermittlung unabhängig von der Frage, ob die Aufklärung des Beweisthemas möglich und zulässig bleibt. Dies ist eine mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unvereinbare Willkürmaßnahme. Eine Willkürmaßnahme liegt jedenfalls dann vor, wenn der von der Zurückweisung betroffene Zeugenbeistand dem entscheidenden Amtsträger die Rechtslage gegebenenfalls unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 17.4. 2000 ausdrücklich dargelegt hatte. Eine solche Willkürmaßnahme wird auch dann vorliegen, wenn der Amtsträger keinerlei Bemühungen zeigt, eine tragfähige Rechtsgrundlage (die es allerdings auch nicht gibt) zu benennen bzw. sich über die tatsächliche Rechtslage vor der Entscheidung kundig zu machen.
Nach §§ 161a Abs.1 S.2, 69 Abs.3, 136a Abs.1 S.3, § 136a Abs.3 StPO folgt aus der verbotenen Vernehmungsmethode ein absolutes Beweisverwertungsverbot43. Das Verwertungsverbot umfasst sowohl die unmittelbare als auch die mittelbare Verwertung der Aussage44. Dies bedeutet, dass auch die Verlesung der Niederschrift über die Vernehmung in der Hauptverhandlung45, das Abspielen von Tonbandaufnahmen von der Vernehmung46, Vorhalte aus der Vernehmung47, die Anhörung der Vernehmungsperson48 und die Anhörung eines bei der Vernehmung anwesenden Dritten als Zeugen49 nicht mehr zulässig ist. Gleichwohl erhobener Beweis ist nicht verwertbar50.
Soweit man die hier vertretene Auffassung, dass ein Beweismethodenverbot im Sinne des § 136 Abs.1 S.3 StPO im Falle der Zurückweisung eines anwaltlichen Zeugenbeistands eingreift, nicht teilt und ein Verwertungsverbot gemäß § 136a Abs.3 S.2 StPO negiert, folgt aus der verbotenen Methode der Beweiserhebung dennoch ein Beweisverwertungsverbot, wenn auch aus anderen Rechtsgründen. Ging bereits (wie im hier diskutierten Fall) die Beweiserhebung mit einer Beweisverbotsverletzung seitens der Strafverfolgungsbehörde einher, welche die rechtsstaatlichen Grundlagen des Verfahrens betreffen oder bewusst oder absichtlich geschehen sind, so begründet ausnahmsweise allein die Rechtswidrigkeit der Beweisgewinnung ein ungeschriebenes unselbständiges Beweisverwertungsverbot51. Dem liegt neben dem Anspruch des Beschuldigten auf ein faires Verfahren (Art.6 MRK) auch das Präventionsziel rechtmäßigen dienstlichen Verhaltens zugrunde52. Zumindest bei schweren, insbesondere bewussten bzw. absichtlichen Verstößen dürfte auch der Bundesgerichtshof aus rechtsstaatlichen Gründen ein Verwertungsverbot annehmen53, wie sich den Gründen seines Beschlusses vom 17.3. 1971 entnehmen lässt. Schließt ein Staatsanwalt, ein Beamter der Bußgeld- und Strafsachenstelle, ein Polizeibeamter, ein Steuerfahnder oder ein Zollbeamter in Kenntnis der nicht vorhandenen, jedoch erforderlichen Eingriffsgrundlage den anwaltlichen Zeugenbeistand von der Vernehmung des Zeugen aus und bewirkt er durch das Inaussichtstellen der Verhängung von Ordnungsgeld und gegebenenfalls Ordnungshaft (Richtervorbehalt), dass der Zeuge in Abwesenheit seines anwaltlichen Zeugenbeistandes aussagt, so wäre diese Aussage bewusst durch Missbrauch staatlicher Zwangsbefugnisse, unter Missachtung des Rechtsstaatsprinzips und der Grundsätze des Art.6 MRK zustande gekommen. In diesem Fall kommt eine Aussageverwertung auch nicht mehr über die ohnehin umstrittene Rechtskreistheorie des Bundesgerichtshofs in Betracht54. Ganz allgemein dürfte in Fällen bewusster Verstöße gegen Verfassungsgrundsätze durch Strafverfolgungsbehörden die Abwägung zwischen den Interessen des Staates und der Tataufklärung und den geschützten Interessen des Betroffenen an der Wahrung ihrer Individualrechtsgüter immer zu Lasten der Strafaufklärung ausfallen. Ansonsten bestünde die Gefahr einer Schritt für Schritt erfolgenden Grenzziehung zu Lasten des Rechtsstaatsprinzips. Die Folge der rechtswidrigen Zurückweisung des anwaltlichen Zeugenbeistandes ist daher ein Verwertungsverbot der Zeugenaussage.

VII. Fortwirkung und Fernwirkung
Die Vernehmung des Zeugen kann allerdings zu einem späteren Zeitpunkt in ordnungsgemäßer Weise wiederholt werden, eine Fortwirkung hat der Verstoß gegen § 136a StPO grundsätzlich nicht55. Voraussetzung für eine fehlerfreie und verwertbare Wiederholung ist indessen, dass sich der Zeuge bei seiner zweiten Aussage darüber bewusst ist, dass seine erste Aussage im Sinne eines rechtlichen Nullums unverwertbar ist und dass er sich bei der erneuten Vernehmung von dem Inhalt seiner ersten (unverwertbaren) Aussage inhaltlich auch völlig lösen kann, ohne dass dies strafrechtliche Konsequenzen für ihn hat. Zu fordern ist eine qualifizierte Belehrung hierüber seitens der zuständigen Verhörperson, um die Fortwirkung des vorangegangenen Verstoßes völlig zu beseitigen56. Dazu gehört auch, dass dem Zeugen unmissverständlich dargelegt wird, dass selbst eindeutige Widersprüche zwischen beiden Aussagen ihn nicht in die Gefahr einer Strafverfolgung wegen eines Vergehens nach § 153 StGB bringen werden. Nur unter diesen Voraussetzungen ist gewährleistet, dass der Einfluss der gegen den Zeugen zuvor angewandten gesetzwidrigen Methoden auf seine Aussagebereitschaft, Inhalt und Umfang seiner erneuten Aussage keinen Einfluss hat. Allerdings wird man sagen müssen, dass, je härter und unkorrekter die Vernehmungsbeamten gegen den Zeugenbeistand und anschließend mittels Drohung gegen den Zeugen vorgegangen waren und je weniger Zeit zwischen beiden Vernehmungsterminen vergangen ist, selbst eine qualifizierte Belehrung die Fortwirkung zumindest dann nicht zu beseitigen vermag, wenn die psychologische Ausstrahlung der in unzulässigen Formen durchgeführten Vernehmung beim Zeugen immer noch wirkt, sodass dieser in der Vernehmungssituation nach wie vor eingeschüchtert ist und in seiner Willensfreiheit als eingeschränkt gelten muss. Dies hängt neben der Art und Weise des Ablaufs des ersten Vernehmungstermins auch von der Persönlichkeit des Zeugen und nicht zuletzt von der Qualität der rechtlichen Vorberatung des anwaltlichen Zeugenbeistands ab.
Erfolgt keine in diesem Sinne fehlerfreie Wiederholung der Vernehmung unter Beseitigung jeglicher Fortwirkungen der rechtswidrig erlangten Erstaussage, stellt sich neben der Frage nach einem Beweisverwertungsverbot auch die Frage der Fernwirkung, also ob das Verwertungsverbot über die unmittelbar durch die rechtswidrig gewonnene Aussage hinausgehend auch andere, mittelbare Beweismittel erfasst, die erst durch das unmittelbare Beweismittel zugänglich werden. Denkbar ist beispielsweise, dass eine Zeugin eine Hausbedienstete des wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung verfolgten Beschuldigten ist und in der Vernehmung ohne Zeugenbeistand angegeben hatte, wo der Beschuldigte den Schlüssel eines Bankschließfachs in einer vergrabenen Dose im Garten versteckt hält. Ohne diese Angabe der Zeugin hätte die Strafverfolgungsbehörde keine Kenntnis von dem Versteck des Schlüssels erlangen können. Die zuständige Staatsanwaltschaft hatte allein aufgrund dieses Hinweises einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss mit dem Ziel der Auffindung des Schließfachschlüssels (und anderer potentieller Beweismittel) beantragt und vollziehen lassen, wobei der Schließfachschlüssel an der angegebenen Lokalität aufgefunden wurde. In dem Schließfach wurden Tafelpapiere, deren Zinserträge vom Beschuldigten nie steuerlich angegeben worden waren, aufgefunden.
Eine Verwertung von Beweismitteln ist das verfahrensbezogene Nutzbarmachen von Beweiserhebungs- bzw. Beweisgewinnungsergebnissen in jeder denkbaren Form, ggf. unter Einbringung als Beweismittel in die Hauptverhandlung und damit als Anknüpfungspunkt für die freie richterliche Beweiswürdigung57. Eine Aussage verwertet auch, wer sie als Ausgangspunkt und Grundlage weiterer Sachverhaltsforschungen nutzt, zumindest dann, wenn dies in irgendeiner Form nach außen erkennbar (und damit überprüfbar) wird, was im Beispielfall gegeben ist. Eine Verwertung nach dem amerikanischen Prinzip des hypothetical clean path doctrine steht hier außer Frage, da der Schlüssel auf ,,sauberem Weg" nicht hätte gefunden werden können. Die Rechtskreistheorie des BGH ist abzulehnen, sodass der Schutzzweck des § 136a StPO für die Annahme einer Fernwirkung des Verwertungsverbotes spricht. Demjenigen, dessen Aussagefreiheit seitens staatlicher Strafverfolgungsorgane durch verbotene Methoden wie Drohungen verletzt wurde, erwächst aus diesem Eingriff ein gegen den Staat gerichteter Folgenbeseitigungsanspruch58. Der Beschuldigte hat einen solchen Anspruch nicht nur dann, wenn die verbotenen Methoden unmittelbar gegen ihn, sondern auch mittelbar gegen ihn über den Weg der Einschüchterung und der Androhung rechtsstaatlich unzulässiger Zwangsmittel gegen den Zeugen gerichtet waren, da die Verletzung der Justizförmigkeit des gegen ihn betriebenen Strafverfahrens seine Individualrechtsgüter betraf.
Auch das Präventionsziel rechtmäßigen dienstlichen Verhaltens und das Erfordernis, die Effizienz des § 136a StPO als Kernvorschrift zum Schutz der Aussagefreiheit59 sicherzustellen, erfordert die Annahme der Fernwirkung, weil sich andernfalls Beweisverbote allzu leicht umgehen lassen können. Eisenberg60 ist zuzustimmen, dass die Ablehnung einer Fernwirkung sogar derart kontraproduktiv wirken kann, dass sie bei entsprechend geneigten Ermittlungsbeamten mit überschießendem Strafverfolgungsinteresse und laxer Einstellung zum Rechtsstaat geradezu als Aufforderung missverstanden werden könnte, verbotene Methoden systematisch und wiederholend anzuwenden, bis es gelungen ist, (auch) prozessual einwandfrei verwertbare Beweisergebnisse zu erlangen61. Bewusste Verstöße gegen § 136a StPO dürfen im Sinne einer präventiven Erhaltung der Rechtsstaatlichkeit und Justizförmigkeit des Strafverfahrens nie sanktionslos bleiben und dürfen auch nicht mittelbar zu verwertbaren Beweisergebnissen führen. Die Ablehnung der Fernwirkung eines Verstoßes gegen § 136a StPO durch den Bundesgerichtshof mit der Behauptung, die Ablehnung der Fernwirkung sei aus Gründen ,,wirksamer Verbrechensbekämpfung" erforderlich und stoße in Fällen, in denen niemand Zweifel an der Schuld des (mutmaßlichen) Täters haben könne, weithin auf Unverständnis62. Der BGH gewichtet falsch und verkennt, dass zwingende dogmatische Gründe die Annahme einer Fernwirkung bei Verstößen gegen § 136a StPO unumgänglich machen. Der Bundesgerichtshof verkennt auch, dass in der Bevölkerung der Eindruck letztlich doch mit ,,Erfolg" angewandter verbotener Ermittlungsmaßnahmen das Vertrauen in Justiz und Rechtsstaat wohl nicht minder erschüttert wie die Nichtverurteilung eines möglicherweise schuldigen Täters. Eine im Ergebnis von rechtsstaatlichen Formen und Beschränkungen losgelöste Strafverfolgung erzeugt einen fatalen Eindruck von Allmacht staatlicher Organe und von Ohnmacht gegenüber auch klar rechtswidrigen Maßnahmen der Staatsgewalt. Die Angst der Richter vor einer ,,schlechten Presse" darf nicht dazu führen, dass durch die Hintertür entgegen dem Rechtsstaatsprinzip doch eine Strafverfolgung um jeden Preis stattfindet.

VIII. Befugnisse des anwaltlichen Zeugenbeistands in der Zeugenvernehmung
Die Rechte des anwaltlichen Zeugenbeistands erschöpfen sich nicht in einer Beratung des Zeugen vor dem angesetzten Vernehmungstermin und auch nicht in dem Recht des Zeugen, jederzeit die Vernehmung zu unterbrechen, um auf telefonischem Wege Kontakt mit seinem anwaltlichen Zeugenbeistand aufzunehmen.
Der Schutz des Zeugen vor unfreiwilliger Selbstbelastung und die effektive Wahrnehmung seines Rechts nach § 55 StPO ist nur dann gewährleistet, wenn der anwaltliche Zeugenbeistand der Vernehmung von deren Beginn bis zu deren Ende persönlich beiwohnen kann. Der anwaltliche Zeugenbeistand sollte auf seine persönliche Teilnahme (schon aus berufshaftungsrechtlichen Gründen) nicht verzichten. Im Vorfeld kann eine Vorbereitung des Zeugen nur unvollständig bzw. nur in allgemeiner Form erfolgen. Zwar können in einem Vorgespräch zu erwartende Beweisthemen und Fragestellungen antizipiert werden. Mit der Vorladung übermittelt die Staatsanwaltschaft dem Zeugen jedoch keinen Fragenkatalog, der eine konkretere Vorbereitung ermöglichen würde. Selbst wenn dies der Fall wäre, könnten im Vorfeld weder spontaner Vorhalt oder sich erst aus Antworten des Zeugen ergebende spontane Zusatzfragen unter dem Blickpunkt der Eigengefährdung des Zeugen besprochen werden.
Auch ergibt sich erst aus dem tatsächlichen Verlauf der konkreten Vernehmung die Grenze, ab welcher der Zeuge von seinem punktuellen Schweigerecht im Sinne des § 55 StPO zur Vermeidung von rechtlichen Nachteilen Gebrauch machen sollte. Immer wieder ist zu beobachten, dass zwar Zeugen im Vorfeld noch ein Bewusstsein für eventuelle Eigengefährdungen entwickeln, ihre Rechte in der Vernehmung jedoch trotzdem nicht rechtzeitig und wirkungsvoll wahrnehmen, da sie in der Eigendynamik des ablaufenden Vernehmungsgesprächs befangen und unachtsam geworden sind. Auch erkennen sie als juristische Laien oft nicht die sie selbst betreffenden spiegelbildlichen Folgen ihrer Antworten. Hier ist es Aufgabe des anwaltlichen Zeugenbeistandes, rechtzeitig zu intervenieren. Dies kann in der Art geschehen, dass er anstelle des Zeugen das Auskunftsverweigerungsrecht gegenüber den Verhörpersonen geltend macht oder dass er bei bestimmten, ,,verdächtigen" Fragestellungen die Vernehmung unterbricht und sich mit seinem Mandanten in einem Vier-Augen-Gespräch abstimmt.
Zwar sind Zeugen nach § 52 Abs.3 S.1 StPO über das Zeugnisverweigerungsrecht aus persönlichen Gründen und nach § 55 Abs.2 StPO über das Auskunftsverweigerungsrecht ordnungsgemäß, d.h. vollständig und juristisch korrekt, zu belehren. Minoggio63 ist zuzustimmen, dass in unschöner Regelmäßigkeit Belehrungen über das Auskunftsverweigerungsrecht unrichtig bzw. unvollständig erfolgen. Es ist Aufgabe des anwaltlichen Zeugenbeistands, für eine ordnungsgemäße Belehrung zu sorgen. Solange dies nicht erfolgt, muss der Zeuge auch nicht aussagen. Auch sollte der anwaltliche Zeugenbeistand anstelle des Zeugen Einfluss auf die Protokollierung der Vernehmung nehmen. Er sollte die Fragen und Antworten auf einem mitgeführten Tonbandgerät aufzeichnen, um die nicht selten feststellbaren Diskrepanzen zwischen wörtlichem Aussageinhalt und Sinngehalt/Wortwahl im Vernehmungsprotokoll später nachweisen zu können. Das Ansinnen des Zeugenbeistands, einen Tonbandmitschnitt der Vernehmung durchzuführen, dürfte fast unweigerlich zu Versuchen der Vernehmungspersonen führen, dies zu verhindern. Die Rückfrage nach der konkreten Rechtsgrundlage für ein Verbot des Tonbandmitschnitts dürfte für klare Verhältnisse sorgen. § 169 GVG gilt nur für öffentliche Verhandlungen vor dem erkennenden Gericht.
Alternativ zu einem Tonbandmitschnitt sollte er sich die Zusage abhandeln lassen, eine Kopie der Vernehmungsniederschrift nach der Vernehmung zu erhalten, auch wenn der Zeugenbeistand, dessen Rechte grundsätzlich nicht weiter als diejenigen des Zeugen selbst reichen, keinen Rechtsanspruch auf Überlassung eines Exemplars der Niederschrift hat. Eine der wichtigsten Aufgaben des Zeugenbeistandes ist es, auf eine die Aussagen des Zeugen authentisch wiedergebende Protokollierung peinlich genau zu achten. In kritischen Fällen potentieller Selbstbelastung können kleine Veränderungen in der Wortwahl oder der Formulierung für die Strafbarkeit des Beschuldigten oder die des Zeugen sehr rechtserheblich sein.
In der Regel ist den meisten Vernehmungsbeamten die Anwesenheit eines anwaltlichen Zeugenbeistandes bei der Vernehmung zuwider. Das Ziel einer jeden Zeugenvernehmung sollte die Ermittlung der wahren Sachverhalte sein. Diesem Ziel kann die Anwesenheit des Zeugenbeistands sogar dienlich sein. Der Zeuge, der in der Vernehmungssituation den anwaltlichen Beistand seines Vertrauens an seiner Seite weiß, wird im Regelfall der entspanntere, besonnenere und dadurch im Zweifelsfall der ergiebigere Zeuge sein. Er muss nicht ständig über die Fragestellung einer strafrechtlichen Eigengefährdung reflektieren und kann so seine Wahrnehmungen der Vergangenheit konzentrierter zu Tage fördern. Zwischen Zeugen und Beistand findet also eine Art Arbeitsteilung während der Vernehmung statt. Die Anwesenheit eines anwaltlichen Zeugenbeistands bewahrt übereifrige Ermittler auch vor bewussten oder versehentlichen Verletzungen von Rechten des Zeugen. Manchem Zeugen tut es gut, wenn der Zeugenbeistand ihn vor weitschweifigen Ausführungen zu Sachverhalten abhält, die weder seitens der Strafverfolger gefragt wurden noch zum eigentlichen Beweisthema gehören.
Zwar hat der Zeuge ein vollständiges Schweigerecht über sämtliche Gespräche, die er mit seinem anwaltlichen Zeugenbeistand vor oder während seiner Vernehmung geführt hat64. Dennoch ist von einer Kontaktaufnahme des Zeugenbeistands oder des Zeugen mit dem Verteidiger des Beschuldigten strikt abzuraten. Eine gemeinsame Vorbesprechung von Zeugen, anwaltlichem Zeugenbeistand und Verteidiger des Beschuldigten darf es nicht geben. Da nach § 45 Nr.2 BRAO, § 356 StGB i.V.m. § 3 Abs.1 BRAO der Rechtsanwalt als Zeugenbeistand nicht gleichzeitig für Mandanten mit widerstreitenden Interessen tätig werden darf, sollte der anwaltliche Zeugenbeistand bei der Mandatierung sehr genau prüfen, ob in seiner Person ein Interessenwiderstreit vorliegt oder entstehen könnte. Der Anwalt muss die Mandatierung als Zeugenbeistand ablehnen, wenn er zugleich Verteidiger eines der im gleichen Strafverfahren Beschuldigten ist. Keine Interessenkollision besteht grundsätzlich dann, wenn ein und derselbe anwaltliche Zeugenbeistand mehrere Zeugen als Zeugenbeistand im gleichen Strafverfahren vertritt65. § 146 StPO ist weder unmittelbar noch entsprechend auf eine Mehrfachvertretung eines Zeugenbeistands anwendbar66.
Das Anwesenheitsrecht des anwaltlichen Zeugenbeistands geht allerdings nicht so weit, dass nur er, nicht jedoch der geladene Zeuge bei der Vernehmung anwesend sein muss. Der Beistand darf den Zeugen nur beraten, nicht jedoch diesen bei der Aussage vertreten67. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs gibt die Verhinderung des vorgesehenen anwaltlichen Zeugenbeistands dem Zeugen selbst nicht das Recht, dem angesetzten Vernehmungstermin fernzubleiben68. Aber eine nicht absehbare kurzfristige Verhinderung des Zeugenbeistands ist entschuldbares Vernehmungshindernis wie eine Verhinderung des Zeugen am vorgesehenen Vernehmungstermin selbst. Dies gilt jedenfalls solange und soweit, wie der Zeuge nicht in Missbrauchsabsicht eine angebliche Verhinderung des anwaltlichen Zeugenbeistands nur vorgibt, um der von ihm als unangenehm empfundenen Einvernahme zu entgehen. Die Verhinderung des anwaltlichen Zeugenbeistands ist entschuldbares (und damit nicht zu sanktionierendes) Vernehmungshindernis, da davon auszugehen ist, dass der Zeuge, der für sich die Notwendigkeit sieht, seine Zeugenrechte nach §§ 52 ff. StPO nur durch Hinzuziehen eines anwaltlichen Zeugenbeistands wirksam wahrnehmen zu können, unter Androhung von Zwangsmaßnahmen gezwungen würde, zu der Vernehmung entgegen seinem Willen ohne seinen anwaltlichen Zeugenbeistand zu erscheinen und auszusagen. Da der Zeugenbeistand anstelle des Zeugen dessen Zeugenrechte wahrnimmt, sind der Zeuge und sein Beistand als Einheit zu betrachten. Daher ist beispielsweise eine kurzfristige, nicht vorhersehbare Erkrankung des anwaltlichen Zeugenbeistands oder dessen Verhinderung aus Gründen höherer Gewalt nicht anders zu beurteilen als eine Terminsverhinderung des Zeugen selbst. Die Ansetzung von Vernehmungsterminen wird in den seltensten Fällen von einer Gefahr im Verzuge geleitet. Die Verschiebung eines ursprünglich vorgesehenen Vernehmungstermins wegen Verhinderung des anwaltlichen Zeugenbeistands oder des Zeugen selbst ist zwar unter verwaltungsökonomischen Aspekten unerfreulich, im Normalfall jedoch den Zwecken der effektiven Strafverfolgung kaum abträglich. Im Falle der Verhinderung des anwaltlichen Zeugenbeistandes ist daher die Verschiebung bzw. Neuansetzung des Vernehmungstermins unter Verhältnismäßigkeitsaspekten die einzige rechtsfehlerfreie Entscheidung der Strafverfolgungsbehörde. Der Zeugenbeistand selbst sollte dafür sorgen, dass im Falle seiner eigenen Verhinderung nicht etwa der Mandant aus Furcht vor Sanktionen oder schlechterer Vernehmungsatmosphäre auf eigene Faust ohne Zeugenbeistand den Vernehmungstermin wahrnimmt. Zweifelsfrei würde die Vernehmung bei Erscheinen des Zeugen sofort durchgeführt werden. Der Zeuge darf dann seine Aussage nur bei Vorliegen von Gründen im Sinne der §§ 52 ff. StPO verweigern. Im Falle einer polizeilichen Zeugenvorladung droht dem Mandanten ohnehin nicht die Gefahr von Zwangsverfügungen, sondern nur im Falle staatsanwaltschaftlicher oder richterlicher Vorladung. In diesem Falle sollte der Zeugenbeistand, nicht der Mandant, entsprechende Rücksprache mit der Strafverfolgungsbehörde/Richter nehmen, um eine Terminverlegung zu verabreden. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs69 stammt noch aus einer Zeit, in der das Bundesverfassungsgericht das Rechtsinstitut des anwaltlichen Zeugenbeistands noch nicht als solches definiert hatte, welches keiner besonderen rechtsstaatlichen Legitimation bedarf. Sie ist daher angesichts der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17.4. 200070 als überholt zu betrachten. Der Zeugenbeistand bedarf auch im Falle einer richterlichen Vernehmung oder einer Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung nicht einer förmlichen Zulassung durch das Gericht71.
Besonders sensibilisiert sollte der Zeugenbeistand auf die nicht selten anzutreffenden Fälle sein, dass sein Mandant zwar von der Ermittlungsbehörde ,,formal" in der Zeugenrolle gehalten wird, tatsächlich jedoch der Mandant aus Sicht der Strafverfolgungsbehörde schon Tatverdächtiger ist, ohne dass gegen ihn die Einleitung eines Strafverfahrens bekannt gegeben worden ist und er über seine Beschuldigtenrechte ordnungsgemäß belehrt wurde. Der erfahrene Zeugenbeistand wird anhand der Art der Fragestellung, der Vorhalte und der Art des Umgangs mit seinem Mandanten seitens der Vernehmungspersonen rechtzeitig eine solche Veränderung der Verfahrenssituation des Zeugen bemerken, die die Annahme nahelegt, dass der Mandant nicht oder nicht nur als Zeuge, sondern bereits als Tatverdächtiger vernommen wird. Ein strafrechtlicher Anfangsverdacht im Sinne des § 152 Abs.2 StPO kann sich sehr schnell bei der Vernehmungsperson bilden, da ein strafrechtlicher Anfangsverdacht nur an die Möglichkeit der Tatbegehung anknüpft72.
Der Zeugenbeistand muss dann unter Hinweis auf § 55 StPO jede weitere Einlassung des Mandanten zur Sache verhindern und auf eine ordnungsgemäße Beschuldigtenbelehrung dringen. Ebenso wie der Mandant sofort vom ,,Zeugen" zum (Mit-)Beschuldigten wird, kann der anwaltliche Zeugenbeistand sich sofort von seinem Mandanten als Wahlverteidiger bestellen lassen. Die unter Täuschung des ,,Zeugen" über dessen wahre Verfahrensrolle und unter Missachtung des Legalitätsprinzips begonnene Vernehmung muss sofort abgebrochen werden. Dies zu gewährleisten ist Aufgabe des anwaltlichen Zeugenbeistands.

IX. Schluss
Das Rechtsinstitut des anwaltlichen Zeugenbeistands steht durch die verfassungsrichterliche Rechtsfortbildung als solches nicht mehr zur Disposition. Außer in den eng begrenzten Ausnahmefällen der §§ 164, 177 GVG fehlt die erforderliche Rechtsgrundlage für die Zurückweisung des anwaltlichen Zeugenbeistands. Es ist nach dem Berufsrecht allein Aufgabe des Rechtsanwalts selbst, sich zu prüfen, ob er in seiner Person eine Kollision mit Interessen anderer Mandaten sieht, wenn er als Zeugenbeistand mandatiert werden soll. Wird der anwaltliche Zeugenbeistand dennoch zurückgewiesen, so folgt daraus ein Beweisverwertungsverbot der Aussage des dennoch vernommenen Zeugen. Die Rechte und Pflichten des anwaltlichen Zeugenbeistands gehen weiter, als dies der Bundesgerichtshof bisher zugestanden hat. Gegen die Zurückweisung des Zeugenbeistands sollte im Wege eines Antrages nach § 161a Abs.3 StPO (entsprechend) vorgegangen werden. Nr.49 Abs.5 S.3 AStBV (St) entbehrt jeder gesetzlichen Rechtslage und sollte ersatzlos gestrichen werden.

 

 

1 Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren vom 1.1.1977 in der ab 1.2.1997 bundeseinheitlich geltenden Fassung.
2 LG Wiesbaden, Az.: 16 AR 2 / 00.
3 BGBl. 1998 I, 820.
4 BVerfG, Beschluss vom 8. 10. 1974 – 2 BvR 747 / 73 – NJW 1975, 103 ff.
5 BVerfG NJW 1988, 191; BVerfGE 34, 292, 302; BVerfGE 50, 16; BVerfGE 63, 266.
6 BVerfG NJW 1983, 1535.
7 BVerfGE 34, 293.
8 Kleine-Cosack, Kommentar BRAO, 1. Aufl. 1993, § 1 Rn. 14.
9 Vgl. Fn. 4.
10 Vom 4. 11. 1950, BGBl. 1952 II, 685.
11 BVerfG NJW 1971, 275.
12 Vgl. Fn. 4.
13 Vgl. Fn. 4.
14 Vgl. Fn. 4.
15 BGHSt. 85, 545; BGHSt. 87, 171; BGHSt. 96, 80, jeweils m. w. N.
16 BGHSt. 7, 127 f. = BGH NJW 1955, 230.
17 Was er nicht sein darf: BVerfG NJW 1969, 1707.
18 BGH NJW 1998, 1728.
19 Instruktiv zum Firmenmitarbeiter als Zeugen im Ermittlungsverfahren: Minoggio AnwBl 2001, 584 ff.
20 Riess, Zeugenschutz bei Vernehmungen im Strafverfahren, NJW 1998, 3240, 3242; Minoggio AnwBl 2001, 584, 586.
21 BVerfG NJW 1975, 103 ff.; BVerfG, Beschluss vom 17. 4. 2000 – 1 BvR 1331 / 99 – BRAK-Mitt. 2000, 139 ff.
22 LG Wiesbaden, Az.: 16 AR 2 / 00.
23 Vgl. Fn. 1.
24 BVerfGE 7, 377, 399 ff.
25 Scholz in Maunz-Dürig, Kommentar Grundgesetz, Loseblattsammlung, Stand: 38. Ergänzungslieferung März 2001, Art. 12 Rn. 295.
26 U. a. BVerfGE 33, 125 ff.; auch: Starck NJW 1972, 1489 ff.
27 BVerfGE 33, 160.
28 Kleinknecht / Meyer-Goßner, Kommentar Strafprozessordnung, 45. Aufl. 2001, § 69p Rn. 1.
29 Kleinknecht / Meyer-Goßner, aaO; BGH NStZ 1990, 25 (M).
30 Geeds, Festschrift Maurach, S. 517.
31 BVerfGE 45, 354, 358 = BVerfG NJW 1977, 1767.
32 BGH NStZ 1983, 228; OLG Karlsruhe NJW 1976, 248; OLG Schleswig im SchlHA 1984, 102.
33 BGH NStZ 1992, 292; OLG Düsseldorf NStZ 1991, 352; vgl. auch BT-Drucks. 10 / 1313, S. 22.
34 BVerfGE 34, 269, 287.
35 BVerfGE 16, 214, 219; BVerfGE 34, 293, 301 (zur Thematik des Verteidigerausschlusses).
36 R. Scholz BB 1980, Beilage 5, S. 9 ff.
37 BVerfG – 1 BvR 1331 / 99 – BRAK-Mitt. 3 / 2000, 139 ff.
38 BVerfG, Beschluss vom 17. 4. 2000 – 1 BvR 1331 / 99 – BRAK-Mitt. 2000, 139.
39 16 AR 2 / 00.
40
Amelung NJW 1979, 1688.
41 BVerfG NJW 84, 428; BGHSt. 14, 358, 365; BGHSt. 31, 304, 309; OLG Köln NJW 1979, 1216 f.
42 Vgl. BGH vom 14. 10. 1970, MDR 1971, 18; OLG Frankfurt, StV 1998, 119 f.
43 Boujong in Karlsruher Kommentar, StPO, 4. Aufl. 1999, § 36a Rn. 2; Kleinknecht / Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl. 2001, § 136a Rn. 27 m. w. N.
44 Kleinknecht / Meyer-Goßner, Strafprozeßordnung, 45. Aufl. 2001, § 136a Rn. 29; Rogall, JZ 1996, 950.
45 Vgl. oben Fn. 44.
46 Alsberg / Nüse / Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess, 5. Aufl. 1983, S. 481.
47 BGH MDR 79, 371; Schroth ZStW 87, 103.
48 Rogall MDR 77, 979; Spendel NJW 1966, 1107.
49 Baumann GA 59, 43; Heinitz JR 64, 443.
50 Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 2. Aufl. 1996, Rn. 713 m. w. N.
51 LG Darmstadt StV 1993, 573 f. (betreffend Hausdurchsuchung); Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 2. Aufl. 1996, Rn. 363.
52 Eisenberg, aaO.
53 BGH, Beschluss v. 17. 3. 1971 – 3 StR 189 / 70 – BGHSt. 24, 131 zur Frage einer Blutentnahme eines Medizinalassistenten statt eines approbierten Arztes beim Beschuldigten.
54 Die mit Eisenberg (aaO, Rn. 365), Schmidt (JZ 1958, 601), Geppert (Jura 1988, 313) und anderen deswegen abzulehnen ist, weil der Angekl einen Anspruch auf ein justizförmiges Verfahren in umfassender und ausnahmsloser Weise hat, woraus für den Beschuldigten / Angekl ein Recht folgt, dass zwingende Verfahrensvorschriften auch dann eingehalten werden, wenn sie nicht speziell seinem Schutz dienen, insbesondere dann, wenn sie über einen bloßen Ordnungscharakter hinausgehen (wie im vorliegenden Fall), zum anderen wendet der BGH selbst die Rechtskreistheorie alles andere als einheitlich an, sondern stützt Entscheidungen teilweise auf andere Bewertungsmaßstäbe (z. B. BGHSt. 25, 329 oder BGHSt. 38, 220).
55 BGHSt. 1, 376, 379; BGHSt. 22, 129, 134; BGHSt. 27, 355; BGHSt. 70, 293; BGH NStZ 1988, 419; BGHSt. 37, 48; BGH MDR 1951, 658; BGHSt. 72, 199; OLG Hamburg MDR 1976, 601; Otto GA 1970, 293; Boujong, aaO, § 136a Rn. 41; Hanack, LR Rn. 65; Die Quälerei im Sinne der § 136a Abs. 1 betreffenden Entscheidungen des BGH vom 7. 10. 1960 (BGHSt. 15, 187) und vom 13. 7. 1962 (BGHSt. 17, 364) betrafen einen speziellen psychologischen Ausnahmefall und sind auch singulär geblieben.
56 Zur Parallelproblematik bei Wiederholungen von Beschuldigtenvernehmungen: BGH NStZ 1996, 290; LG Dortmund NStZ 1997, 356; Eisenberg, aaO, Rn. 711 m. w. N.
57 Eisenberg, aaO Rn. 75; Reinecke, Die Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten, Diss. 1990, S. 39; Osmer, Der Umfang des Beweisverwertungsverbotes nach § 136a StPO, 1966, S. 35.
58 Peters, Gutachten 46. DJT 1999; Reinecke, aaO, S. 247; ähnlich: Müssig GA 1999, 137; Eisenberg, aaO, Rn. 718.
59 Rogall, Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst, 1977, S. 50 f., S. 105 f.; Boujong, aaO, § 136a Rn. 1; ähnlich BVerfG NJW 1984, 428; BGHSt. 14, 358, 365; BGHSt. 31, 304, 309; Rogall ZStW 91 (1979), 1, 21.
60 AaO, Rn. 718.
61 Ebenso: Reinecke, aaO, S. 147 f.; Otto GA 70, 294 f.; Neuhaus NJW 1990, 1221 f.; Grünwald StV 1987, 472 f.; Herris StV 1991, 313 f. (Fn. 22).
62 So etwa BGHSt. 34, 364; ähnlich Sarstedt DJTStDep 67, 23.
63 Minoggio, Der Firmenmitarbeiter als Zeuge im Ermittlungsverfahren, AnwBl 2001, 585, 587.
64 OLG Düsseldorf NStZ 1991, 504; LG Lübeck StV 1993, 516; LG Berlin, StV 1994, 533.
65 BGH, Beschluss vom 6. 3. 1990 – 5 StR 47 / 90 –.
66 Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 3. Aufl. 1999, Rn. 1178.
67 Kleinknecht / Meyer-Goßner, 45. Aufl. 2001, Vor § 48 Rn. 11.
68 So BGH NStZ 1989, 484; mit abl. Anm. Krehl NStZ 1990,192; differenzierend LG Zweibrücken NJW 1999, 3792: Möglichkeit der Rücksprache geben.
69 Wie Fn. 68.
70 BVerfG, B. v. 17. 4. 2000 – 1 BvR 1331 / 99 – BRAK-Mitt. 2000, 139 ff.
71 BGH NStZ 1990, 25 (M).
72 Kleinknecht / Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 45. Aufl. 2001, § 152 Rn. 4 m. w. N.