Wirtschaftsstrafrecht - Wessing II • Verjans

1 Der Beitrag war Gegenstand eines Vortrags des Verfassers auf der International Bar Association Conference 2003 in San Francisco, Committee W - Antitrust, Corporate Governance and Regulation, 18.9.2003.
2 Sec. 3 Securities Act, sec. 13, 15 Securities Exchange Act, rule 405 under Securities Act : Eine Gesellschaft mit Sitz im Ausland ist nur dann kein Foreign Private Issuer, wenn mehr als 50% der stimmberechtigten Aktien von US-Aktionären gehalten werden und entweder: (i) die Mehrheit der Organmitglieder US-Bürger sind oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in den USA haben; oder (ii) sich mehr als 50% der Aktiva in den USA befinden; oder (iii) die Geschäftstätigkeit überwiegend in den USA ausgeübt wird.
3 FAZ Nr. 184, v. 11.8.2003.
4 Sec. 302 SOA.
5 Sec. 301 SOA.
6 Gesetzestext unter: news.findlaw.com/hdocs/docs/
gwbush/sarbanesoxley072302.pdf; weitere Ausführungen bei: Regelin/Fisher, „Zum Stand der Umsetzung des Sarbanes-Oxley Act aus deutscher Sicht", IStR 2003, 276 ff.; Kersting, „Auswirkungen des Sarbanes-Oxley-Gesetzes in Deutschland: Können deutsche Unternehmen das Gesetz befolgen?", ZIP 2003, 233; Lanfermann/Maul, „Auswirkungen des Sarbanes-Oxley Acts in Deutschland", DB 2002, 1725.
7 Sec. 101 SOA.
8 Sec. 104 SOA.
9 Sec. 203 SOA.
10 Sec. 207 SOA.
11 Sec. 103 SOA.
12 Sec. 802 SOA.
13 Vgl. auch § 333 HGB.
14 Zu den Einzelheiten Regelin/Fisher, IStR 2003, 276, 287.
15 Sec. 303 SOA.
16 KonTraG v. 27.4.1998, BGBl. I, 786.
17 TransPuG v. 19.7.2002, BGBl. I, 2681.
18 Maßnahmenkatalog der Bundesregierung zur Stärkung der Unternehmensintegrität und des Anlegerschutzes v. 25.2.2003.

Wirtschaftsstrafrechtliche Auswirkungen des Sarbanes-Oxley Act in Deutschland1

Der Sarbanes-Oxley Act hat weltweit für Aufsehen gesorgt. Welche Auswirkungen der Act auch auf die deutsche Corporate Governance sowie das Wirtschaftsstrafrecht haben wird, stellt folgender Beitrag dar.


Einführung


Als Reaktion auf die US-amerikanischen Finanzskandale der jüngsten Zeit, insbesondere Enron und WorldCom, hat der US-Gesetzgeber ein weitgreifendes Regelwerk verabschiedet, den Sarbanes-Oxley Act of 2002 (im Folgenden SOA), der mit Wirkung zum 30. Juli 2002 in Kraft getreten ist. Dieses in hohem Maße umstrittene Gesetz verfolgt den Zweck, das Vertrauen der Anleger in die Integrität des US-Kapitalmarkts zurückzugewinnen. Das Gesetz enthält nicht nur mehr oder weniger eine Reform des US-amerikanischen Systems der Corporate Governance, es erweitert das unternehmensinterne Berichtswesen sowie die Finanzberichterstattung börsennotierter Unternehmen erheblich und enthält insbesondere auch Regelungen, die weit in die beruflichen Pflichten der Wirtschaftsprüfer und auch der Rechtsanwälte eingreifen.

Zu erheblicher Kritik und zu Bedenken hat insbesondere die Tatsache geführt, dass der US-amerikanische Gesetzgeber bei den teilweise einschneidenden Regelungen der Corporate Governance einen globalen Ansatz gewählt hat und nicht zwischen US-amerikanischen und ausländischen Unternehmen unterschieden hat. Die Regelungen des SOA gelten unmittelbar für sämtliche deutsche Unternehmen, deren Anteile an US-amerikanischen Börsen notiert sind (sog. „Foreign Private Issuers")2 und die somit verpflichtet sind, bei der US-amerikanischen Wertpapier- bzw. Börsenaufsichtsbehörde, der „Securities and Exchange Commission" (SEC) zu berichten. Zurzeit sind dies circa 30 Unternehmen, die Größten unter ihnen DaimlerChrysler, E.ON, die Deutsche Bank und SAP. Doch auch mittelbar, beispielsweise für konzernkonsolidierte deutsche Töchter US-amerikanischer - börsennotierter - Konzerne, sind die Regelungen des SOA von Bedeutung.

Der gleiche globale Ansatz wird auch hinsichtlich der Reglementierungen der Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte verfolgt, hinsichtlich der Rechtsanwälte jedoch nur (noch) mit Einschränkungen, auf die später noch kurz einzugehen sein wird.

Sämtliche deutschen Wirtschaftsprüfer bzw. Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die an US-amerikanischen Börsen notierte Unternehmen prüfen oder beraten, unterfallen nicht nur den materiellen Regelungen des SOA, die teilweise konkret mit der deutschen Rechtsordnung oder zumindest dem deutschen Standesrecht kollidieren, sie unterliegen nunmehr zudem einem (weiteren) privatrechtlich-organisierten Aufsichtsgremium, dem sog. Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB), welches wiederum unmittelbar der Aufsicht der SEC untersteht.

Die weitreichenden und teilweise erheblichen Konsequenzen, die Sarbanes-Oxley auf die deutsche Wirtschaft haben wird, scheinen in Deutschland jedoch noch nicht hinlänglich bekannt zu sein. Über die 30 deutschen Unternehmen, die bereits gegenüber der SEC berichten, hinaus werden insgesamt voraussichtlich 300 deutsche Unternehmen von den Auswirkungen des SOA betroffen sein. Einer Studie von Ernst & Young folgend sollen 30% der deutschen Manager den Begriff „Sarbanes-Oxley Act" noch nicht einmal gehört haben, die Kenntnis weiterer 40% soll eher mäßig sein. Soweit Kenntnisse bestehen, werden die Konsequenzen, insbesondere hinsichtlich des erforderlichen Bewältigungsaufwands unterschätzt3.

Zweifellos werden die wirtschaftsstrafrechtlich geprägten Vorgaben des SOA nicht nur über die großen, auch in den USA notierten deutschen Unternehmen, sondern auch über die zwangsläufig erweiterten Standards der Wirtschaftsprüfung internationaler, auch in Deutschland tätiger Wirtschaftsprüfungsgesellschaften Einfluss auf die deutsche Corporate Governance-Landschaft haben. Insbesondere aufgrund der bereits gegenwärtig festzustellenden Tendenz, wirtschaftsrechtlichen Problemen mit wirtschaftsstrafrechtlichen Lösungen zu entgegnen, verbleibt die Frage, inwiefern das deutsche Rechtssystem die Vorgaben des SOA bereits antizipiert hat und welche, insbesondere wirtschaftsstrafrechtlichen Konsequenzen noch ausstehen.


Regelungsinhalt des Gesetzes


Der Hauptteil des Sarbanes-Oxley Acts befasst sich mit einer Neuregelung des Bereichs der Corporate Governance der betroffenen Unternehmen. Die Vorschriften haben unmittelbare Wirkung auf die Foreign Private Issuers (siehe oben) und damit auch auf Unternehmen mit Sitz in Deutschland, deren Anteile entweder an einer US-Börse notiert sind oder die sonst verpflichtet sind, bei der SEC Berichte einzureichen.

Die markantesten Verpflichtungen, die sich aus dem SOA ergeben, sind beispielsweise die Verpflichtung des Chief Executive Officers (deutsches Äquivalent: Vorstandsvorsitzender) und des Chief Financial Officers (deutsches Äquivalent: Finanzvorstand), gegenüber der SEC Erklärungen des Inhalts beizubringen, dass die von ihnen unterzeichneten Berichte keine unwahren Tatsachen beinhalten und die in den Berichten enthaltenen Jahresabschlüsse und andere Finanzinformationen eine in allen wesentlichen Belangen zutreffende Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens darstellen4. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die strafrechtliche Vorschrift der sec. 906 SOA, die Verletzungen der vorbezeichneten Bestätigungspflicht als Straftat qualifiziert, die mit Bußgeldern bis zu 5 Millionen US$ und/oder Freiheitsstrafe mit einem Höchstmaß von bis zu 20 Jahren geahndet werden kann. Die Verhängung der Höchststrafe setzt jedoch nach den Vorstellungen des Gesetzgebers eine willentlich und bewusst falsche bzw. unvollständige Bestätigung voraus. Sofern die Bestätigung nicht willentlich falsch, sondern „nur" bewusst falsch bzw. unvollständig abgegeben wurde, ist die Höchststrafe „nur" Geldstrafe bis zu einer Million US$ und/oder bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe. Die ersten Vorstände deutscher Unternehmen haben die entsprechenden Erklärungen bereits abgegeben.

Darüber hinaus statuiert der SOA zahlreiche weitere Pflichten, etwa Mitteilungspflichten bezüglich sog. „Directors' Dealings" sowie die Pflicht zur Errichtung eines sog. „Audit Committees"5, welches für die Bestellung und Überwachung des Abschlussprüfers zuständig sein soll. Durch die Vorschrift der sec. 406 SOA etwa soll sichergestellt werden, dass börsennotierte Unternehmen einen „Code of Ethics" errichten, der den Vorgaben der SEC entspricht. Leisten Unternehmen diesen Vorgaben nicht Folge, so trifft sie hierfür eine Begründungspflicht.

Von weitreichender Bedeutung ist die Vorschrift der sec. 302 SOA, die den verantwortlichen Organmitgliedern der betroffenen Unternehmen die Pflicht auferlegt, ein internes Kontrollsystem einzurichten, welches sicherstellt, dass wesentliche Informationen über das Unternehmen und dessen konsolidierte Töchter zeitnah zur Verfügung stehen. Der Vorstand ist für die Effizienz und die Funktionsfähigkeit dieses Kontrollsystems verantwortlich und hat Unzulänglichkeiten dieses Systems sowie etwa festgestelltes betrügerisches Handeln dem Abschlussprüfer und dem neu einzurichtenden „Audit Committee" gegenüber aufzudecken.

Schließlich ermächtigt sec. 1105 SOA die amerikanische Börsenaufsicht, unter bestimmten Voraussetzungen ein Tätigkeitsverbot für Organmitglieder auszusprechen, wenn diese für nicht kompetent erachtet werden.

Die Einzelheiten sowie weitere Reglungen des SOA können den hierzu veröffentlichten Fachbeiträgen oder dem Gesetzestext selber entnommen werden6.

Besonders drastisch erscheinen die Regelungen des SOA für die betroffenen deutschen Wirtschaftsprüfer, die Prüfungsleistungen für US-börsennotierte Unternehmen erbringen. Wollen diese dies weiterhin tun, so müssen sie sich zunächst beim PCAOB registrieren lassen und dessen - weitgehender - Aufsicht unterwerfen7. Problematisch erscheinen hierbei insbesondere die Eingriffsbefugnisse des PCAOB, das nicht nur externe Qualitätskontrollen (das sog. „Monitoring-Verfahren")8 durchführen, sondern eigene, von den bestehenden Standards abweichende Prüfungsstandards vorschreiben kann. Schließlich werden registrierte Wirtschaftsprüfungsgesellschaften u. a. verpflichtet, die jährlichen, von einem US-Emittenten erhaltenen Honorare aufgeteilt nach Prüfungsleistung und sonstigen Leistungen zu offenbaren. Weitere einschneidende Regelungen betreffen Vorgaben für die sog. interne „Prüferrotation"9 bis hin zu einer zwangsweisen externen Rotation der Prüfungsgesellschaft10. Ungeachtet der nach hiesigem Recht bestehenden Verschwiegenheitspflichten sind Unterlagen und Arbeitspapiere aufzubewahren und auf Verlangen an das PCAOB herauszugeben, ohne Einwilligung des Mandanten nach deutschem Recht nicht nur standeswidrig, sondern strafbar. Die Vernichtung von Papieren entgegen der US-amerikanischen Aufbewahrungspflicht von sieben Jahren11 kann nach amerikanischem Recht mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren Haft bestraft werden12.

Mit dem Ziel der Gewährleistung größerer Unabhängigkeit der Abschlussprüfer wird diesen gemäß sec. 201 SOA untersagt, bestimmte Nicht-Prüfungsleistungen zu erbringen, z.B. die Mitwirkung an der Buchführung, die Installation von Finanzinformationssystemen, Tätigkeiten der internen Revision sowie insbesondere die Erbringung rechtlicher Beratung oder sonstiger Gutachterleistungen, die nicht mit der Prüfung in Zusammenhang stehen.

Obwohl der US-amerikanischen Börsenaufsicht und dem Gesetzgeber bekannt war, dass diese Regelungen teilweise erheblich mit der deutschen - und anderen ausländischen - Rechtsordnungen kollidieren, sind ausländische Wirtschaftsprüfer trotz massiven Protests ausdrücklich nicht von den Regelungen des SOA ausgenommen worden.

Nicht weniger problematisch waren zunächst die die Anwaltschaft betreffenden Regelungen, die nach der Vorstellung der SEC auch ausländische, vor der SEC tätige Anwälte („appearing and practicing before the commission") umfassen sollten. Zu erheblichem Widerspruch führte insbesondere die Verpflichtung beratender Anwälte, im Falle des Vorliegens von Hinweisen auf die (vermeintliche) Verletzung kapitalmarktrechtlicher Vorschriften durch die Gesellschaft und der Nichtabhilfe durch den Vorstand, das Mandat niederzulegen und die US-Börsenaufsicht (SEC) über die Gründe der Niederlegung zu informieren (sog. „Noisy Withdrawal"). Ein derartiges Verhalten wäre in Deutschland nicht nur standeswidrig, sondern als Geheimnisverrat gemäß § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbar13. Aufgrund massiver Kritik zahlreicher Standesorganisationen wurden durch die endgültige Regelung vom 29. Januar 2003 ausländische Anwälte, die außerhalb der USA zugelassen sind und nicht im US-Recht beraten, aus dem Anwendungsbereich der sog. „Attorney Conduct Rules" der SEC ausgenommen14.


Wirtschaftsstrafrechtliche Auswirkungen des SOA in Deutschland


Nicht nur in Folge der großen Unternehmenszusammenbrüche in Deutschland, z.B. Philipp Holzmann, Babcock Borsig sowie KirchMedia, hat der deutsche Gesetzgeber bereits in der letzten Dekade den Regelungen des SOA vergleichbare Regelungen hinsichtlich des Systems der Corporate Governance sowie hinsichtlich der Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität allgemein getroffen. Zahlreiche Regelungen, wie sie der SOA nunmehr vorsieht, insbesondere die Strafvorschriften, haben in Deutschland seit Jahren Bestand. So ist die Falschdarstellung in Jahresabschlüssen und anderen Erklärungen gemäß § 331 HGB bzw. § 400 AktG strafbewehrt, wenn auch nur mit einer Höchststrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe im Vergleich zu einer Strafandrohung von bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe gemäß sec. 906 SOA. Lediglich wenn die Falschdarstellung zur Insolvenz des Unternehmens führt, so ist die Handlung als Bankrottdelikt in besonderes schweren Fällen gemäß § 283 a StGB mit einer Höchststrafe von bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe bedroht. Auch die Beeinflussung, Manipulation oder Täuschung des Wirtschaftsprüfers, um auf diese Weise die Erstellung oder Testierung eines irreführenden Abschlusses zu erreichen15, ist nach deutschem Recht bereits gemäß § 331 Nr. 4 HGB und § 400 Abs. 1 AktG strafbewehrt, auch hier mit einer Strafdrohung von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe. Schließlich zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang die Neuregelung des Wertpapierhandelsgesetzes mit der Pflicht zur Offenlegung von Transaktionen mit eigenen Wertpapieren gemäß § 15 a WpHG, der Ad-Hoc-Publizität sowie mit entsprechenden Strafvorschriften für Insiderdelikte und Kursbetrug, zuletzt verschärft durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 1. Juli 2002.

Bereits durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG16) hat der deutsche Gesetzgeber die Verpflichtung des Vorstandes von börsennotierten Aktiengesellschaften normiert, ein qualifiziertes Risikomanagementsystem einzuführen (§ 91 Abs. 2 AktG) und dieses durch den Abschlussprüfer überprüfen zu lassen (§ 317 Abs. 4 HGB). Weitere Änderungen in der Unternehmensrechnungslegung in Richtung größerer Transparenz sowie insbesondere das Erfordernis sog. „Compliance-Erklärungen" mit dem Deutschen Corporate Governance Kodex vom 26. Februar 2002 hat der deutsche Gesetzgeber mit dem Ziel, Investitionsrisiken für ausländische Anleger überschaubarer zu gestalten, im Jahre 2002 durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG17) geschaffen.

Schließlich hat der deutsche Gesetzgeber durch die Schaffung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin) mit Gesetz vom 22. April 2002 den Startschuss zur Schaffung einer mit erheblichen Kompetenzen ausgestatteten zentralen Aufsichtsbehörde für den Finanzplatz Deutschland geschaffen, die sich mittelfristig möglicherweise zu einer „deutschen SEC" entwickeln wird.

Auch ohne den Impuls des SOA ist der deutsche Gesetzgeber also bereits auf dem Weg zur Schaffung einer deutlich dichter regulierten Corporate Governance. Die dramatische Verschärfung der Anforderungen an die Corporate Governance für die an US-amerikanischen Börsen notierten Unternehmen durch Sarbanes-Oxley wird mittelfristig zur Schaffung neuer Standards führen, die sich generell auf die Normierung der Corporate Governance deutscher Unternehmen auswirken werden. Aufgrund des wirtschaftsstrafrechtlichen Hintergrunds des SOA werden die anstehenden Modifikationen insbesondere strafrechtlicher Natur sein, zumindest jedoch Rückwirkungen in den Bereich des Wirtschaftsstrafrechts haben. Bereits jetzt ist es anerkannter Standard, dass das Risikomanagementsystem nach § 91 Abs. 2 AktG auch eine strafrechtliche Risikovorsorge für Straftaten im und aus dem Unternehmen heraus enthalten muss. Ebenfalls verhalten sich die unternehmenseigenen Ethik-Kodizes oder Corporate Codes regelmäßig primär zu Fragen der Integrität und damit der Prävention strafbarer Verhaltensweisen im Unternehmen. Durch die Betonung des wirtschaftsstrafrechtlichen Aspekts in den Corporate Governance-Vorschriften des SOA und die zwangsläufige Erweiterung der in Folge der Vorschrift sec. 302 SOA erforderlichen Risikomanagementsysteme auf den Bereich des (Wirtschafts-) Strafrechts wird diese Komponente auch im deutschen Wirtschafts(straf)recht noch stärker Beachtung finden als bisher. Bereits jetzt versuchen hochspezialisierte Wirtschaftsstaatsanwälte aus der Verletzung der Corporate Governance-Regeln auf die auch vorsätzliche Verwirkung schwer subsumierbarer Wirtschaftsdelikte, wie etwa der Untreue gemäß § 266 StGB und damit auf die strafrechtliche Verantwortung der Gesellschaftsorgane zu schließen. Auch der Versuch der Durchsetzung wirtschaftsrechtlicher Vorgaben durch wirtschaftsstrafrechtliche Instrumente wird sich weiter verstärken.

Nicht zu unterschätzen ist schließlich der Einfluss einer sich verändernden Prüfungspraxis der Abschlussprüfer. Die großen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die den Standards und der Kontrolle des PCAOB unterliegen, werden ihre zwangsläufig rigideren, von den Vorgaben des SOA geprägten Prüfungsstandards mittelfristig auch bei Unternehmen zur Anwendung bringen, die den Vorgaben des SOA unmittelbar nicht unterfallen. Die Problembereiche, die Sarbanes-Oxley mit teilweise bedenklichen Mitteln aufzuspüren und zu eliminieren versucht, existieren jedoch möglicherweise auch bei diesen Unternehmen.

Mit dem Ziel der Verbesserung der Transparenz und der Stärkung der Unternehmensintegrität hat unlängst auch der deutsche Gesetzgeber den Weg in Richtung Sarbanes-Oxley eingeschlagen. Mit einem Zehn-Punkte-Programm hat die Bundesregierung zahlreiche - auch umstrittene - Vorgaben des SOA adaptiert und in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht18. Hier finden sich nicht nur Verschärfungen der Corporate Governance bis hin zu einem von der BAFin zu verhängenden Bestellungsverbot für Vorstände, sondern auch Instrumente zur „Sicherung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers" wie etwa die Feststellung der Unvereinbarkeit bestimmter Dienstleistungen mit der Abschlussprüfung, die Prüferrotation oder eine verstärkte Aufsicht auch durch unabhängige Dritte. Der letzte Punkt des Zehn-Punkte-Programms, wie könnte es anders sein, sieht einmal mehr die „Verschärfung der Strafvorschriften für Delikte im Kapitalmarktbereich" vor. So umstritten die einzelnen Lösungsansätze des Sarbanes-Oxley Acts auch sein mögen, sie stehen in Deutschland längst nicht mehr vor der Tür, sie sind bereits im Eintreten begriffen.

Dr. Marcus Böttger


   
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