Рекламный баннер
 ГлавнаяЗаконы / Об авторском праве РФ / Комментарий / Раздел II

Постатейный комментарий к закону об авторских правах

Раздел II. Авторское права

Комментарий к ст. 5 "Сфера действия авторского права"
Комментарий к ст. 6 "Объект авторского права. Общие положения"
Комментарий к ст. 7 "Произведения, являющиеся объектами авторского права"
Комментарий к ст. 8 "Произведения, не являющиеся объектами авторского права"
Комментарий к ст. 9 "Возникновение авторского права. Презумпция авторства"
Комментарий к ст. 10 "Соавторство"
Комментарий к ст. 11 "Авторское право составителей сборников и др. составных произведений"
Комментарий к ст. 12 "Авторское право переводчиков и авторов др. производных произведений"
Комментарий к ст. 13 "Авторское право на аудиовизуальные произведения"
Комментарий к ст. 14 "Авторское право на служебные произведения"
Комментарий к ст. 15 "Личные неимущественные права"
Комментарий к ст. 16 "Имущественные права"
Комментарий к ст. 17 "Право доступа к произведениям изобр. искусства. Право следования"
Комментарий к ст. 18 "Воспроизведение произведения в личных целях без согласия автора и без авторского вознаграждения"
Комментарий к ст. 19 "Использование произведения без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения"
Комментарий к ст. 20 "Использование произведений путем репродуцирования"
Комментарий к ст. 21 "Свободное использование произведений, постоянно расположенных в местах, открытых для свободного посещения"
Комментарий к ст. 22 "Свободное публичное исполнение"
Комментарий к ст. 23 "Свободное воспроизведение для судебных целей"
Комментарий к ст. 24 "Свободная запись краткосрочного пользования, производимая организациями эфирного вещания"
Комментарий к ст. 25 "Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных"
Комментарий к ст. 26 "Воспроизведение произведения в личных целях без согласия автора с выплатой авторского вознаграждения"
Комментарий к ст. 27 "Срок действия авторского права"
Комментарий к ст. 28 "Общественное достояние"
Комментарий к ст. 29 "Переход авторского права по наследству"
Комментарий к ст. 30 "Передача имущественных прав. Авторский договор"
Комментарий к ст. 31 "Условия авторского договора"
Комментарий к ст. 32 "Форма авторского договора"
Комментарий к ст. 33 "Авторский договор заказа"
Комментарий к ст. 34 "Ответственность по авторскому договору"

Комментарий к статье 5 "Сфера действия авторского права"

1. Данная статья решает вопрос об охраняемости произведений в зависимости от гражданства их автора (критерий гражданства) и от места первого обнародования произведения (критерий места первого обнародования). Другие критерии охраняемости произведений в этой статье не рассматриваются. О них говорят ст. 8 и 27 Закона.

2. О последствиях признания произведения неохраняемым смотри ст. 28, пп. 2 и 3.

3. Произведение получает охрану, если оно отвечает хотя бы одному критерию, установленному в этой статье, - критерию гражданства или критерию места первого обнародования.

4. Под гражданством автора имеется в виду то гражданство (подданство), которое автор имеет на момент создания произведения, а если произведение было обнародовано - то на момент обнародования произведения. Последующее изменение гражданства не меняет правового статуса произведения.

5. Если авторами произведения являются два или большее число лиц и хотя бы одно из них отвечает критерию гражданства, произведение должно считаться охраняемым авторским правом.

6. В соответствии с критерием гражданства Закон различает следующие три категории авторов произведений:

  • российские граждане;
  • граждане стран, имеющих с Россией международные договоры об авторском праве;
  • граждане иных стран. На основе критерия гражданства граждане России охраняются всегда, а граждане стран, не имеющих с Россией международных договоров об авторских правах, не охраняются никогда. Что касается граждан стран, имеющих с Россией международные договоры по авторским правам, то их произведения:
  • охраняются всегда - если авторы являются гражданами Австрии, Армении, Болгарии, Венгрии, Кубы, Малагасийской Республики, Польши, Словакии, Чехии или Швеции;
  • охраняются, если они впервые были обнародованы после 26 мая 1973 года, а их автор - гражданин страны, входящей во Всемирную конвенцию об авторском праве, либо после 12 марта 1995 года, а их автор - гражданин страны, входящей в Бернскую конвенцию. Однако если страна, гражданином которой является автор произведения, вступила во Всемирную конвенцию после 27 мая 1973 года или в Бернскую конвенцию после 13 марта 1995 года, то в России охраняются только произведения граждан этих стран, которые впервые обнародованы после присоединения этой страны к соответствующей конвенции.

    7. По критерию места первого обнародования различают произведения:

  • впервые обнародованные в России - они охраняются всегда;
  • впервые обнародованные в стране, связанной с Россией международным договором по авторским правам, - они охраняются, если в момент их первого обнародования Россия была связана с этой страной международным договором (иногда охрана на основе двусторонних договоров распространяется и на ранее обнародованные произведения);
  • впервые обнародованные в иных странах - они не охраняются никогда.

    8. Когда произведение существует в нескольких оригиналах или когда наряду с оригиналом имеются копии (экземпляры) произведения, произведение получает охрану, если критерию места первого обнародования отвечает хотя бы один оригинал или хотя бы одна копия (экземпляр).

    9. Трудности возникают в отношении определения охраняемости необнародованных произведений, если они не охраняются на основе критерия гражданства автора. Такие произведения могут получать охрану в соответствии с критерием места первого обнародования. Но эти произведения еще не обнародованы. Тем не менее по Закону (п. 2 ст. 6) они являются охраняемыми. Пункт 1 ст. 5 говорит об охраняемости таких необнародованных произведений на основе критерия их местонахождения: такое необнародованное произведение охраняется, если оно находится на территории России или страны, имеющей с Россией международный договор по авторским правам, и, напротив, не охраняется, если оно находится за пределами этих стран.

    10. Однако критерий местонахождения необнародованного произведения оказывается ненадежным. Ведь произведение, находящееся в России, затем может быть впервые обнародовано в стране, не имеющей с Россией международного договора по авторским правам, и тогда оно будет неохраняемым. С другой стороны, произведение, находящееся в объективной форме в стране, не связанной с Россией международным договором по авторским правам, может быть впервые обнародовано в России или в стране, которая связана с Россией международным договором по авторским правам. Поэтому критерий местонахождения обычно является временным, а после обнародования - заменяется критерием места первого обнародования.

    11. Закон об авторском праве и смежных правах регулирует вопросы использования произведений на территории России. Для осуществления такого использования необходимо наличие необнародованного или обнародованного произведения либо его экземпляров (копий) на территории России. При этом, если произведение еще не было обнародовано, то использованию его на территории России всегда предшествует поступление этого произведения на территорию России. Поэтому содержащаяся в последнем абзаце п. 1 ст. 5 норма, которая устанавливает, что необнародованное произведение, находящееся за рубежом, охраняется в России только на основе международного договора, оказывается не совсем точной: такое произведение охраняется во всех случаях его последующего использования на территории России.

    12. К сожалению, Закон ничего не говорит об охраняемости произведений, впервые обнародованных за пределами территориальной юрисдикции отдельных стран ("открытое море", Антарктида, космос). Такие произведения, исходя из принципа места первого обнародования, следует считать неохраняемыми.

    13. Поскольку "опубликование" произведения является частным случаем "обнародования" (см. ст. 4 и комментарий к ней, пп. 10-12), опубликование произведения, производимое после обнародования, уже не меняет правового статуса произведения.

    14. Смысл п. 2 рассматриваемой статьи состоит в том, что если произведение впервые опубликовано за рубежом, а затем - в течение 30 дней после этого будет опубликовано в России, то факт первого опубликования его за рубежом не учитывается и это произведение считается охраняемым в России на основе критерия места первого опубликования. Эта норма, представляющая собой исключение из принципа места первого обнародования произведения, применяется только к опубликованию произведения, а не к его обнародованию. Если момент опубликования произведения не совпадает с моментом его обнародования, норма п. 2 ст. 5 Закона не применяется. Под опубликованием произведения на территории России в этой норме следует понимать не только изготовление тиража с последующим его распространением в России, но и ввоз в Россию с последующим распространением тиража произведения, изготовленного за рубежом. При этом распространение копий произведения на территории России должно иметь место до истечения указанного 30-дневного срока. Если использование произведения, получающего охрану в России только на основе п. 2 ст. 5 Закона, имело место ранее его опубликования в России, то это использование не считается нарушением авторских прав, поскольку во время использования произведение не охранялось в России.

    15. В пункте 3 рассматриваемой статьи говорится о "юридическом факте, послужившим основанием для обладания авторским правом". В соответствии с российским законодательством таким юридическим фактом является только создание произведения. Однако по зарубежному законодательству таким юридическим фактом может быть заказ на создание произведения, в частности, в рамках трудовых отношений, а также иные юридические факты. В соответствии с ними автором произведения может считаться не физическое лицо, фактически создавшее произведение, а иное лицо, например работодатель. Именно он и должен считаться "автором" согласно российскому закону.

    16. Если российский гражданин создает свое произведение за рубежом, охрана на это произведение в России возникает не в силу международного договора, а потому, что автор произведения является российским гражданином. Тем не менее и в этих случаях подлежат применению нормы п. 3 данной статьи.

    17. Применяемый в п. 3 ст. 5 термин "автор" в данном случае, как и во многих других случаях, указанных в Законе, относится не только к самому автору, но и к иным владельцам исключительных авторских прав на использование произведения.

    Комментарий к статье 6 "Объект авторского права. Общие положения"

    1. Пункт 1 называет объектом авторского права "произведения". Этот термин в Законе не раскрыт. Вместе с тем, из содержания пп. 1 и 2 ст. 6 может быть сделан вывод о том, что произведение - это результат творческой деятельности автора, выраженный в объективной форме.

    2. Творческая деятельность - это деятельность человеческого мозга, который способен создавать только идеальные образы, а не предметы материального мира. Следовательно, само произведение не материальный, а идеальный объект.

    3. Однако охрана, предоставляемая авторским правом, возникает лишь с того момента, как этот идеальный результат будет выражен в какой-либо объективной (материальной) форме. Объективная (материальная) форма выражения произведения не входит в понятие "произведение", это не форма произведения. Материальный объект, в котором произведение выражено (или в котором произведение заключено), охраняется правом собственности (см. п. 5 ст. 6 и комментарий к нему), а не авторским правом.

    4. Творчество представляет собой познание нового, ранее неизвестного. Таким образом, творчество приводит к новому, ранее неизвестному результату. Различают субъективную и объективную новизну творческого результата.
    Субъективная новизна - это неожиданность, неизвестность полученного результата для самого создателя.
    Объективная новизна - это неизвестность полученного творческого результата не только для лица, получившего этот результат, но и для остальных лиц.
    Авторское право охраняет лишь те творческие результаты, которые обладают объективной новизной.

    5. Многие объективно новые творческие результаты могут быть достигнуты, получены разными лицами, работающими параллельно, независимо друг от друга. Если бы такие результаты охранялись авторским правом, пришлось бы либо условно признавать всех лиц, получивших такие результаты, соавторами, либо признавать автором только то лицо, которое первым получило такой результат, для чего необходимо было бы установить систему определения первенства (приоритета) и, очевидно, систему регистрации всех произведений. Поскольку ни того, ни другого в авторском праве нет, следует признать, что авторское право не охраняет те творческие результаты, которые могут создаваться параллельно, т.е. лицами, работающими независимо друг от друга. Отсюда вывод: авторское право охраняет не все объективно новые творческие результаты, а лишь те из них, которые являются уникальными, не повторяющимися при параллельном творчестве. Такие неповторяющиеся творческие результаты называют оригинальными. В законах об авторском праве многих зарубежных стран прямо указывается, что авторским правом охраняются оригинальные творческие результаты. Точно так же и в российском законодательстве: под охраняемым произведением имеется в виду оригинальный творческий результат. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ несколько раз указывал, что оригинальность является признаком объекта авторского права (постановление N 4894/97 от 02 декабря 1997 года - Вестник ВАС РФ, 1998, N 5, стр.82; постановление 6961/97 от 24 марта 1998 года - Вестник ВАС РФ, 1998, N 6, стр.76). Понятие "оригинальность" как необходимый признак объекта авторского права применяют также и суды общей юрисдикции, в частности, коллегия по гражданским делам Московского городского суда.

    6. Пункт 1 комментируемой статьи относит охраняемые произведения к сфере "науки, литературы и искусства". Иногда говорят, что в произведении должно содержаться литературное, научное или художественное творчество. Указание Закона на сферу "науки, литературы и искусства" нельзя понимать ограничительно. В частности, техническое творчество следует считать разновидностью научного творчества, а технические результаты - научными результатами. Математические формулы следует включать в понятие "литература", а результаты художественно-промышленного конструирования (технической эстетики, дизайна) - в понятие "наука" или "искусство". Научная литература должна быть включена в понятие "литература", а не в понятие "наука". Понятие "искусство" трактуется широко и включает в себя, кроме изобразительных искусств, музыку, танец, хореографию, театр, художественные аудиовизуальные произведения, художественные фотографии и т.п.

    7. Отнесение того или иного конкретного произведения к сфере "науки", "литературы" или "искусства" несущественно для решения вопроса о предоставлении произведению самой охраны авторским правом. Однако такое отнесение произведения к одной из этих трех сфер в некоторых случаях имеет значение для определения объема предоставляемой охраны. Так, авторское право на литературное произведение обычно включает право на перевод, а авторское право на произведения науки и искусства этого права не знают. С другой стороны, право следования принадлежит только автору некоторых видов произведений искусства (см. п. 2 ст. 17 и комментарий к нему).

    8. Под упоминаемым в п. 1 данной статьи назначением произведения следует понимать предполагаемый или фактический метод его использования. Этот метод может быть предложен самим автором или быть применен позже, причем - даже независимо от намерения автора. В Законе в нескольких случаях говорится о назначении произведения, например, применительно к базам данных, программам для ЭВМ и произведениям декоративно-прикладного искусства. Предполагаемый метод использования произведения не влияет на решение вопроса об охраняемости произведения авторским правом, однако фактический метод использования иногда влияет на содержание и объем имущественных прав.

    9. В пункте 1 данной статьи устанавливается, что авторское право распространяется на произведения независимо от их достоинств. Под "достоинствами" понимаются различные положительные качества произведения, относящиеся к форме или содержанию: актуальность темы, художественные образы, научная глубина и достоверность и т.п. Авторским правом охраняются как высокохудожественные, глубоконаучные, ценные произведения, так и те произведения, которые слабы в научном или художественном отношении. Правда, последние не должны обнародоваться, публиковаться и вообще использоваться в связи с их низкими характеристиками. Но это не значит, что они вообще не охраняются авторским правом. Закон подчеркивает охраняемость любого оригинального творческого результата.

    10. В отличие от прежнего законодательства для признания произведения объектом авторского права ныне не требуется наличия возможности его воспроизведения. Это означает, что охраной пользуются такие уникальные объекты, которые вообще невоспроизводимы или невоспроизводимы в настоящее время в связи с отсутствием необходимых технических средств. Строго говоря, многие произведения искусства воспроизводимы лишь частично, поскольку копия отличается от оригинала. Тем не менее такие произведения охраняются авторским правом.

    11. Под объективной формой выражения произведения, требующейся для возникновения охраны авторским правом, понимается такая форма, которая позволяет иным лицам (кроме автора) ознакомиться с произведением. Примерный перечень таких форм выражения произведений содержится в п. 2 рассматриваемой статьи. Этот перечень не является исчерпывающим.

    12. Как вытекает из построения п. 2 данной статьи, выражение произведения в объективной форме может не совпадать с обнародованием произведения. Иными словами, произведение, выраженное в объективной форме, может оставаться необнародованным. Исключение, однако, составляют произведения, выраженные в устной форме: поясняется, что такие произведения должны быть не просто произнесены или исполнены, эти действия должны быть совершены "публично". Иными словами, в этом случае момент выражения произведения в объективной форме совпадает с моментом обнародования произведения, т.е. устные произведения, если они не обнародованы, не пользуются авторской охраной.

    13. Под звуко- и видеозаписями в п. 2 имеются в виду формы выражения объектов авторского права, а не объекты смежных прав.

    14. Произведение считается выраженным в объективной форме и получает охрану по авторскому праву независимо от того, может ли такая объективная форма выражения произведения восприниматься непосредственно органами чувств (зрение, слух и т.п.) или она воспринимается человеком лишь с помощью каких-либо технических средств.

    15. В п. 3 говорится об очень важном принципе авторского права: охрана распространяется не только на произведение в целом, но и на любую оригинальную часть произведения. При этом она охраняется самостоятельно как отдельное произведение. Под частью произведения понимается как механически выделенная из произведения часть (фрагмент картины, отрывок кинофильма, строфа стихотворения, заглавие произведения и т.п.), так и такая часть, которая создана с помощью творчества другого лица (адаптация главы из книги и т.п.). Может ли та или иная часть произведения использоваться самостоятельно, т.е. отдельно от целого произведения, устанавливается фактически, путем отдельного использования этой части. Некоторые части произведения не являются оригинальными и их использование не нарушает авторских прав. Неоригинальные названия произведений ("Мисс Россия" - для сценария конкурса красоты, "Петербургские тайны" - для телефильма и литературного произведения, и т.п.) авторским правом сами по себе охраняются, но могут получать правовую охрану на основе других правовых институтов (например, как товарные знаки или на основе норм о недобросовестной конкуренции). Отдельные кадры аудиовизуального произведения могут быть оригинальными и охраняться авторским правом, но они не являются частями аудиовизуального произведения (см. ст. 13). Отдельные слова и даже выражения литературного произведения могут быть новыми, но они часто не являются оригинальными, а потому авторским правом не охраняются и не подпадают под рассматриваемую норму.

    16. В пункте 4 данной статьи решается вопрос об охраняемости авторским правом элементов формы и элементов содержания произведения. В любом произведении различают структурные элементы формы произведения и элементы его содержания. Например, в произведении художественной литературы к элементам формы относятся: язык, художественные образы, последовательность изложения, а к элементам содержания - тема, сюжет, идейные достоинства и т.п. При этом содержание произведения всегда облечено в определенную форму, через которую оно и выступает. В пункте 4 рассматриваемой статьи перечислены наиболее характерные элементы содержания различных произведений и указано, что эти элементы авторским правом не охраняются. Объясняется это тем, что элементы содержания произведения не являются оригинальными, т.е. могут быть повторно созданы другими лицами, работающими независимо от первого "автора" (см. п. 5 комментария к настоящей статье). При этом не имеет значения, являются ли такие элементы новыми, посколько новизны недостаточно для возникновения охраны по авторскому праву.

    17. Если элементы, перечисленные в п. 4, являются объективно новыми (см. п. 4 комментария к настоящей статье), то их "автор" может получить охрану этих элементов на основе патентного права (т.е. в качестве изобретений, полезных моделей, промышленных образцов) или на основе другой правовой системы.

    18. Элементы содержания произведения, хотя и не получают прямой охраны на основе авторского права, пользуются вместе с тем косвенной охраной, поскольку они выражены в какой-либо оригинальной форме. Поэтому норма п. 4 данной статьи, по сути дела, устанавливает, что идеи, методы, процессы и т.п., содержащиеся в произведении, не охраняются авторским правом, если они будут выражены и использованы в другой форме, а не так, как в произведении.

    19. По ранее действовавшему советскому и российскому законодательству (п. 1 ст. 492 ГК 1964 года) использование элементов содержания чужого произведения в новой форме именовалось "созданием нового, творчески самостоятельного произведения" и могло осуществляться без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения, но с обязательным указанием фамилии автора, произведение которого было использовано, и источника заимствования. В настоящее время по моральным соображениям автор, использовавший в своем произведении идею, метод, процесс и т.п. из чужого произведения, также должен дать ссылку на источник заимствования. Такая ссылка должна приводиться обязательно, если заимствованные идея, метод, процесс и т.п. охраняются правом сами по себе, например охраняются патентным правом.

    20. В пункте 5 комментируемой статьи рассмотрено соотношение права собственности на материальный объект и авторского права на произведение, выраженное в этом материальном объекте. Необходимость различения этих прав объясняется тем, что объекты авторского права обычно связаны с какими-либо материальными предметами. Так, литературное произведение публикуется в виде книги, песня попадает в гражданский оборот на магнитной ленте или компакт-диске, произведение живописи воплощено в полотне и т.п.

    21. Материальный объект, в котором воплощено авторское произведение, - это не только оригинал произведения, но и любой его экземпляр (копия). При этом связь правомерно введенного в гражданский оборот материального объекта, воплощающего в себе авторское произведение, с авторским правом может ослабляться (см. п. 3 ст. 16 и комментарий к нему), однако она, эта связь всегда существует.

    22. В пункте 5 ст. 6 устанавливается общий принцип, заключающийся в том, что авторское право на произведение и право собственности на материальный объект, в котором это произведение выражено, не связаны, т.е. существуют независимо друг от друга. Эта независимость проявляется, прежде всего, в возможности наличия разных субъектов права. Право собственности на вещь возникает в соответствии с нормами ГК, относящимися к праву собственности, т.е. путем создания вещи, приобретения ее по договору и по некоторым другим основаниям (ст. 218-234 ГК). Что касается авторского права на произведение, то в полном объеме оно возникает только в результате создания произведения. Вместе с тем, важная часть авторских прав - имущественное право на использование - может приобретаться по авторскому договору или трудовому договору.

    23. Во многих случаях, особенно в отношении материального объекта, в котором воплощен оригинал произведения, автор первоначально является и собственником материального объекта, и владельцем всех авторских прав на произведение. Затем он может распорядиться своим правом собственности на материальный объект, т.е. продать его, подарить и т.д. При этом, указывается во второй части п. 5 ст. 6, такое распоряжение материальным объектом не означает передачи автором каких-либо авторских правомочий на произведение, выраженное в этом объекте. Исключение, однако, составляют случаи распоряжения оригиналом произведения изобразительного искусства. Автор такого произведения имеет два дополнительных авторских правомочия - право доступа и право следования (см. ст. 17 и комментарий к ней). Эти два права оказываются затронутыми при передаче оригинала произведения изобразительного искусства.

    24. В некоторых случаях заключение письменного авторского договора не является обязательным (ст. 32 Закона). В таких ситуациях, исходя из общей обстановки иногда можно сделать вывод о том, что автор передает не только материальный объект, воплощающий произведение, но и некоторые авторские права на это произведение. Например, если автор передает статью в журнал, то журнал вполне обоснованно может сделать вывод о том, что статья передана для напечатания в журнале, и опубликовать эту статью. При этом никакие авторские права не должны считаться нарушенными.

    25. Если произведение создается по заказу (авторский договор заказа или подрядный договор), то до передачи заказчику материального объекта, содержащего заказанное произведение, нельзя говорить о том, что произведение создано и что к заказчику перешли какие-либо авторские права на заказанное произведение. В этой связи, до передачи ему материального объекта, в котором воплощено произведение, заказчик имеет лишь права требования к договорному контрагенту, но не авторские права на использование произведения.

    Комментарий к статье 7 "Произведения, являющиеся объектами авторского права"

    1. В пункте 1 дан примерный перечень произведений, охраняемых авторским правом. Цель этого перечня - информировать лиц, занимающихся творческим трудом или интересующихся вопросами авторского права, о том, какие объекты могут получать авторско-правовую охрану. Приводимый в Законе перечень таких объектов очень широк. Он подтверждает универсальный характер авторского права.

    2. Перечень ориентирован на ныне существующие общественные отношения. В нем упоминаются объекты, которые представляются законодателю наиболее распространенными и важными в настоящее время. Совершенно естественно, что через некоторое время могут измениться названия таких объектов, а развитие технических средств приведет к появлению совершенно новых объектов авторского права. Эти новые - по названию и по своим видам - объекты должны охраняться авторским правом, если они будут отвечать предъявляемым к произведениям требованиям, которые указаны в п. 1 ст. 6 Закона.

    3. Приводимый в п. 1 ст. 7 перечень не является исчерпывающим, закрытым: охраняться могут и "другие произведения".

    4. Формой выражения литературных произведений является язык (слова, фразы, их сочетания), а также сочетания букв и отдельных цифр и символов. Математические и химические формулы также относятся к литературным произведениям. Программы для ЭВМ включены в число литературных произведений в связи с международными рекомендациями по охране этого специфического объекта. Нотные знаки, изображенные на бумаге и т.п., также включаются в число литературных произведений.

    5. Драматические, музыкально-драматические, сценарные произведения могут быть выражены письменно - тогда они охраняются как литературные произведения. Однако основной и более привычной формой их выражения является сценическое воплощение. В таком виде они публично исполняются или выпускаются в эфир.

    6. Словесная или знаковая фиксация хореографического произведения или пантомимы разрушает форму этих произведений и приводит к появлению либо нового литературного произведения, либо чисто технического нетворческого материала. Использование такой фиксации не будет считаться использованием хореографического произведения или пантомимы. Напротив, видеозапись хореографического произведения или пантомимы является возможной формой выражения этих произведений.

    7. Музыкальное произведение (с текстом или без текста) может существовать как в форме литературного произведения, так и в форме звукозаписи либо устного исполнения.

    8. Аудиовизуальные произведения характеризуются как кино- и телепроизведения. С точки зрения авторского права не имеет значения, предназначено ли произведение для использования в кино или на телевидении.

    9. Слайдфильмы и диафильмы значительно отличаются от иных аудиовизуальных произведений тем, что содержащиеся в них образы и информация воспринимаются прерывисто, дискретно. Поэтому во многих случаях они представляют собой, по сути, фотографические произведения и могут охраняться как таковые.

    10. Под произведениями живописи имеются в виду плоскостные произведения искусства (иногда в основном плоскостные произведения), а под произведениями скульптуры - объемные произведения искусства. При этом способ исполнения и материал не имеют значения для решения вопроса об отнесении произведения к категории изобразительного искусства.

    11. Графические рассказы и комиксы могут включать в свой состав литературные произведения. Они часто напоминают диафильмы и слайдфильмы, поскольку содержат сменяющие друг друга изображения. Во многих случаях отличить слайдфильм от комикса очень трудно: помещение слайдфильма на пленке, а комикса - на бумаге не может служить критерием разграничения этих объектов.

    12. Произведения декоративно-прикладного искусства, строго говоря, являются разновидностью произведений изобразительного искусства. Однако они выделяются из этой общей категории возможностью тиражирования их в промышленных изделиях. Тогда за их использование применяются специальные ставки авторского вознаграждения. Произведения декоративно-прикладного искусства тесно смыкаются и переплетаются с произведениями дизайна. Последние упоминаются в ч. 2 п. 2 ст. 16 Закона. Обычно произведения дизайна (технической эстетики) более утилитарны, чем произведения декоративно-прикладного искусства.

    14. Пластические произведения, относящиеся к наукам, включают также любые технические конструкции.

    15. Программы для ЭВМ могут быть выражены в человекочитаемой форме или в машиночитаемой форме. Кроме того, они могут быть представлены на каком-либо формальном "языке" (Фортран, Бейсик и т.д.). Указанные формы выражения и "язык" - это чисто внешние формы, не входящие в понятие "программа для ЭВМ как объект авторского права". Программы для ЭВМ охраняются независимо от названных внешних форм их выражения. "Перевод" программы ЭВМ с одного машинного языка на другой не является переводом в смысле авторского права.

    16. В п. 3 ст. 7 речь идет о производных произведениях и сборниках. Ранее уже упоминалось о том, что в любом произведении следует различать: форму, охраняемую авторским правом, и содержание, которое авторским правом не охраняется. В форме производных произведений всегда используются элементы или части формы других произведений. Иначе говоря, эти произведения "произведены" с использованием других произведений. Именно потому они именуются производными. В Законе производные произведения называются также "переработками". При этом авторским правом охраняются только творческие переработки. Техническая работа (даже если она названа переводом, рефератом, аранжировкой и т.п.) не получает охраны по авторскому праву.

    17. Если произведение, которое использовалось для создания производного произведения (переработки), охраняется авторским правом, то производное произведение является "зависимым". Этот термин в Законе не применяется, но на практике вопрос о том, является ли производное произведение "зависимым", имеет очень большое значение (см. ст. 12 и комментарий к ней).

    18. От производных произведений, в форме которых использованы элементы или части формы другого произведения, следует отличать случаи использования в содержании произведения элементов содержания другого произведения. Поскольку элементы содержания произведения сами по себе авторским правом не охраняются (п. 4 ст. 6 Закона и комментарий к нему), произведение, созданное с использованием элементов содержания другого произведения, не будет производным произведением (переработкой). Так, не является переработкой использование темы, сюжета, идеи, фактов другого произведения в новой форме.

    19. В Гражданском кодексе 1964 года (ст. 492) устанавливается, что "допускается без согласия автора и без уплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием фамилии автора, произведение которого использовано, и источника заимствования: 1) использование чужого изданного произведения для создания нового, творчески самостоятельного произведения, кроме переработки повествовательного произведения в драматическое либо в сценарий и наоборот, а также переработки драматического произведения в сценарий и наоборот". Эта норма говорит о двух разных объектах: о переработках (повествовательного произведения в драматическое и т.д.), т.е. о производных произведениях, и о новых, творчески самостоятельных произведениях, не являющихся переработками и охраняемых, по сути дела, как полностью оригинальные произведения. В последних используются отдельные элементы содержания чужих произведений, а потому, по моральным соображениям, норма ГК 1964 года требует указания имени автора, из произведения которого произведено заимствование. Следует полагать, что данная норма сохраняет силу и в настоящее время, поскольку эта часть ГК 1964 года не отменена, а аналогичной нормы в новом Законе об авторском праве нет.

    20. Использование в произведении цитат (подп. 1 ст. 19) не приводит к созданию производного произведения.

    21. Сборники характеризуются в Законе как составные произведения. Их оригинальность, позволяющая признать их объектами авторского права, состоит в отборе и взаимном расположении отдельных материалов, но не в их переработке. Эти материалы могут представлять собой произведения, причем созданные различными авторами, в том числе и автором сборника. Если автор отбирает для сборника свои собственные произведения либо включает в сборник как свои произведения, так и произведения других авторов, он становится носителем двух разных авторских прав на разные объекты: как автор сборника и как автор отдельных произведений, включенных в сборник.

    22. Автор сборника не становится автором произведений, включенных в сборник, хотя является автором сборника в целом. В этом отличие содержания авторского права на сборник от авторского права на любое иное произведение.

    23. Материалы, включенные в сборник, могут быть как однородными, так и разнородными.

    24. Сборник литературных произведений и материалов не является литературным произведением; сборник музыкальных произведений не есть музыкальное произведение и т.д. Сборник - это самостоятельный вид произведения.

    25. Последняя часть п. 3 ст. 7 устанавливает, что производные произведения и составные произведения охраняются авторским правом независимо от того, являются ли объектами авторского права произведения, на которых они основаны или которые они включают. Следует учитывать, что производные произведения и составные произведения охраняются авторским правом также независимо от того, охраняются ли авторским правом произведения, на которых они основаны или которые они включают (см. также ст. 11 и 12 и комментарий к ним). Кроме того, составные произведения могут включать в себя не произведения, а иные материалы.

    26. Механический (или технический) труд не приводит к появлению сборника как объекта авторского права. Алфавитная телефонная книга жителей города не охраняется авторским правом. Равным образом не охраняется авторским правом полный перечень картин художника с их перечислением в хронологическом порядке. Сборник типа "Три лучших пьесы А.П. Чехова" хотя и может быть новым, но вряд ли должен охраняться авторским правом в связи с отсутствием оригинальности в этом объекте.

    Комментарий к статье 8 "Произведения, не являющиеся объектами авторского права"

    1. Статья посвящена объектам, которые не получают охраны по авторскому праву. Некоторые из них в принципе являются произведениями; другие, напротив, не имеют признаков, присущих произведению.

    2. Некоторые иные объекты, не охраняемые авторским правом, указаны в ст. 5 и 28 Закона.

    3. Официальный характер документов, а также государственный характер символов и знаков, которые упоминаются в этой статье, - это понятия взаимоналагающиеся и трудно отделимые друг от друга. Так, например, закон Российской Федерации можно назвать не только официальным, но и государственным документом, а флаг России - не только государственным, но и официальным символом. Иными словами, любой объект, который выходит от имени государственного органа (утверждается, издается им и т.п.), носит и официальный характер. Однако некоторые объекты имеют только официальный, но не государственный характер. Например, решение третейского суда по хозяйственному спору является официальным, но не государственным.

    4. Объекты, носящие официальный или государственный характер, имеют одну общую особенность - они должны широко и беспрепятственно распространяться. Объем и характер их использования определяют не их создатели - разработчики, не лица, которые их утвердили или которым принадлежит право их воспроизведения и использования, а потребности общества. Вот почему они не могут охраняться авторским правом, которое предусматривает ограничения в пользовании произведением.

    5. Слово "государственный" не следует толковать ограничительно: не охраняются авторским правом не только символы и знаки, относящиеся к России, зарубежным государствам, субъектам Российской Федерации, но и те символы и знаки, которые относятся к органам местного самоуправления. В частности, не охраняются авторским правом все обозначения, регистрируемые в качестве официальных символов и отличительных знаков (см. Положение о государственном Геральдическом регистре Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 21 марта 1996 года. СЗ РФ, 1996, N 13 , ст. 1307).

    6. К числу официальных документов и символов относятся описания и чертежи к патентам на изобретения, к свидетельствам на полезные модели, описания и рисунки к патентам на промышленные образцы, товарные знаки, а также фирменные наименования юридических лиц.

    7. До того, как закон, судебное решение, перевод, флаг, герб, знак и т.п. будут утверждены или приняты в качестве официального или государственного документа, символа или знака, они существуют как произведения науки, литературы и искусства и охраняются авторским правом. Нет сомнения в том, что проект закона есть охраняемое литературное произведение, эскиз государственного ордена - произведение искусства и т.п. Поэтому для превращения такого охраняемого произведения в официальный или государственный документ, символ, знак необходимо согласие автора произведения. Это согласие представляет собой договор о выкупе или безвозмездном приобретении всех имущественных прав с одновременным погашением всех личных авторских прав. Правда, в некоторых случаях, по моральным соображениям, право авторства и даже право на имя уважаются и обозначаются.

    8. Указанный договор о выкупе или безвозмездном использовании авторских прав в официальном или государственном объекте может быть ограничен определенными случаями использования этого объекта, причем за пределами этих случаев, т.е. при других способах использования, автор сохраняет свои авторские права. Так, например, рисунок на почтовой марке, конечно же, является официальным изображением, а потому авторским правом не охраняется; однако авторское право на это изображение сохраняется за автором при других способах использования. Точно так же товарный знак может представлять собой название произведения, персонаж произведения, цитату из произведения, произведение искусства или фрагмент его. Товарный знак может включать любые эти объекты в качестве своей составной части. Использование охраняемого авторским правом объекта в товарном знаке может производиться лишь с согласия обладателя авторского права (п. 2 ст. 7 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" от 23 сентября 1992 года (Ведомости РФ, 1992,N 42, ст. 2322)). После получения такого согласия и регистрации товарного знака, использование объекта, охраняемого авторским правом, в товарном знаке выводится из сферы авторского права, но для остальных случаев использования объекта авторское право сохраняется.

    9. Рассматриваемая статья Закона устанавливает, что авторским правом не охраняются произведения народного творчества. Под произведениями народного творчества имеются в виду произведения фольклора, включая в это понятие кустарные промыслы и произведения народного декоративно-прикладного искусства. Основная черта этих произведений - традиционность, почти полная повторяемость, часто переходящая из поколения в поколение: оригинальность каждого нового создаваемого объекта не поощряется. Но это вовсе не означает отсутствия оригинальности у произведений народного творчества.

    10. Основная причина, по которой произведения народного творчества не охраняются авторским правом, заключается в невозможности определить автора такого произведения. Собственно говоря, "автором" произведения народного творчества является национально-этническая группа или народ, которые создали это произведения, развивают его и считают своим. На международной арене предпринимаются попытки создать механизм охраны произведений народного творчества (см., в частности, п. 4 ст. 15 Бернской конвенции).

    11. Иногда народные сказители (и иные носители фольклорных традиций) оригинально пересказывают (воссоздают, повторяют) сказания, былины и т.п. произведения народного творчества. В этом случае они становятся авторами производных произведений (обработок и т.п.), но не приобретают авторского права на сами произведения народного творчества.

    12. Исключение из числа объектов, охраняемых авторским правом, сообщений о событиях и фактах, имеющих информационный характер, основывается на нормах Бернской конвенции, где установлено, что "охрана, предоставляемая настоящей Конвенцией, не распространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющие характер простой пресс-информации" (п. 8 ст. 2 Конвенции).

    13. Данная норма российского Закона об авторском праве исключает из круга охраняемых объектов не события и факты, содержащиеся в указанных сообщениях, а сами сообщения. События и факты, содержащиеся в информационных сообщениях, не получают охраны по авторскому праву в силу п. 4 ст. 6 Закона. Что касается самих сообщений, то они не охраняются авторским правом потому, что имеют информационный характер, т.е. неоригинальны, представляют собой простое, механическое, нетворческое переложение событий и фактов. Иными словами, такие сообщения не подпадают под определение объекта авторского права, содержащееся в п. 1 ст. 6 Закона. Вместе с тем нет никаких оснований применять последний абзац ст. 8 Закона к тем случаям, когда форма выражения этих сообщений является оригинальной.

    14. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ несколько раз высказывал мнение о том, что программы теле- и радиопередач, например, на неделю, публикуемые в газетах и журналах, не охраняются авторским правом, поскольку они представляют собой сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер (постановление N 6961/97 от 24 марта 1998 года - Вестник ВАС РФ, 1998, N 6, стр.76; постановление N 3900/98 от 24 ноября 1998 года - Вестник ВАС РФ, 1999, N 2, стр.76). За охраняемость авторским правом программ телерадиопередач высказывалась Судебная палата по информационным спорам и некоторые специалисты (см. "Законодательство и практика СМИ", 1999, N 4, стр.10). В странах Европы программы телепередач авторским правом охраняются.

    Комментарий к статье 9 "Возникновение авторского права. Презумпция авторства"

    1. Возникновение авторских прав с момента создания произведения - краеугольный камень всей системы авторского права. Норма первой фразы рассматриваемой статьи корреспондирует нормам п. 2 ст. 6, из которых следует, что авторское право распространяется на любые - как обнародованные, так и не обнародованные произведения, выраженные в объективной форме. Следовательно, авторское право возникает не с момента обнародования или опубликования произведения, а с момента его создания, т.е. выражения в объективной форме.

    2. Создание произведения как юридический факт, влекущий возникновение авторских прав, не является сделкой, а потому произведения могут создаваться малолетними и недееспособными гражданами.

    3. Если время создания произведения не совпадает со временем его обнародования, бывает трудно определить время создания произведения. Обычно точное время создания произведения не имеет правового значения, поскольку авторское право не знает понятия первенства (приоритета) в создании произведения (см. также пп. 4 и 5 комментария к ст. 6). Вместе с тем в отношении авторов - иностранных граждан в тех случаях, когда охраняемость их произведения зависит от времени первого обнародования, считается, что произведение было создано в момент обнародования, а предшествующее существование произведения в качестве необнародованного не учитывается. Равным образом не учитывается и место создания необнародованного произведения.

    4. Вторая фраза ч. 1 п. 1 данной статьи исключает возможность того, что какая-либо организация, административный или судебный орган потребуют от автора или иного правообладателя выполнения каких-то формальностей, касающихся произведения. Закон исходит из того, что осуществление и защита авторских прав могут производиться без каких-либо формальностей.

    5. Более подробный перечень таких формальностей содержится в п. 1 ст. III Всемирной конвенции об авторском праве. Эта конвенция упоминает о следующих формальностях: депонирование экземпляров, регистрация, оговорка о сохранении авторского права, нотариальные удостоверения, уплата сборов, изготовление или выпуск в свет экземпляров произведения на территории данного государства. Пункт 4 ст. III Всемирной конвенции устанавливает, что не выпущенные в свет произведения также должны охраняться без каких-либо формальностей. Эти конвенционные нормы применяются и на территории России.

    6. Если же автор или иной владелец авторских прав намерен заранее обеспечить доказательства своего авторства, он может зарегистрировать свое произведение у нотариуса, в общественных организациях, а в некоторых случаях - и в государственных организациях. Наиболее распространенной является регистрация, осуществляемая Российским авторским обществом (РАО) или филиалом РАО. Любое лицо может обратиться в РАО (или филиал РАО) с просьбой зарегистрировать свой "объект интеллектуальной собственности". Часто при этом пытаются зарегистрировать идею теле- или радиопередачи, сценарий телефильма, название и краткое описание произведения. РАО не проверяет, охраняется ли регистрируемый объект авторским правом. Эта регистрация - платная. Размер оплаты зависит, в частности, от суммы, в которую заявитель оценивает регистрируемый объект. При регистрации заявитель подписывает заявление, в типовой форме которого указано, что заявитель подтверждает, что он "является единственным обладателем права интеллектуальной собственности на данное произведение и что при создании произведения не были нарушены права других лиц". Далее в типовой форме заявления автор указывает следующее: "Юридическое значение этой регистрации произведения и условия регистрации мне разъяснены, в том числе, что данная регистрация произведения не влияет на возникновение, осуществление и охрану авторских прав, но может быть использована автором в качестве доказательства факта существования неопубликованного произведения к моменту его регистрации в РАО". С правовой точки зрения все это - полно и верно. Зарегистрированы могут быть как неопубликованные, так и опубликованные произведения и иные объекты интеллектуальной собственности. Правовое значение такой регистрации неясно, а потому нет оснований рекомендовать авторам и другим правообладателям прибегать к ней.

    7. Наряду с указанной регистрацией РАО и его филиалы регистрируют произведения, которые исполняются публично, воспроизводятся в механической или иной записи, репродуцируются, т.е. подпадают под случаи коллективного управления имущественными авторскими правами (см. ст. 44 и комментарий к ней). В этом случае регистрация произведений в РАО имеет функциональный, технический характер: она помогает поиску и идентификации произведений и их авторов. Такая регистрация не создает авторского права и не увеличивает объем этого права, но ее следует осуществлять в силу договоров, которые заключаются между авторами и РАО.

    8. Примером государственной регистрации произведений может служить регистрация, осуществляемая Российским агентством по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем (РОС АПО). В соответствии со ст. 13 Закона "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", а также с ведомственными правилами РОС АПО регистрирует программы для ЭВМ и базы данных.

  • Регистрация является добровольной; она может быть осуществлена в течение всего срока действия авторского права. Заявителю выдается свидетельство. Регистрация облагается государственной пошлиной.
  • Регистрация не создает авторского права и не расширяет объем существующего авторского права. После проведения регистрации договоры о полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированный объект должны быть зарегистрированы в РОС АПО, а иные договоры об уступке имущественных прав могут быть зарегистрированы в РОС АПО.
  • Регистрация произведения в качестве промышленного образца (в соответствии с Патентным законом РФ от 23 сентября 1992 года) не лишает произведение охраны по авторскому праву; более того, такая регистрация является серьезным подтверждением права авторства. Однако, следует учитывать, что при этом правовая охрана не удваивается, поэтому, если речь идет об одном и том же объекте, право на промышленный образец не может быть противопоставлено авторскому праву.
  • Регистрация произведения по закону РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях места происхождения товаров" от 23 сентября 1992 года в качестве товарного знака лишает произведение авторско-правовой охраны, если только иное не предусмотрено в договоре, по которому автор произведения дал согласие на регистрацию его в качестве товарного знака.

    9. Часть 2 п. 1 комментируемой статьи посвящена знаку охраны авторского права (часто именуется "знак копирайт" или просто "копирайт" - от английского слова "сopyright", что в переводе означает "авторское право").

    10. Знак охраны авторского права впервые был введен в наше законодательство в связи с присоединением СССР ко Всемирной конвенции об авторском праве в 1973 году. Эта конвенция предусматривает, что, если любая страна, входящая в конвенцию, требует выполнения каких-либо формальностей для возникновения или осуществления авторских прав, то все эти формальности считаются выполненными, если на произведении стоит знак охраны авторского права. Проставление этого знака практически требовалось для обеспечения охраны произведений в США. Именно поэтому в СССР появились различные ведомственные инструкции и даже государственные стандарты, предусматривающие обязательное проставление знака охраны авторского права. Но в 1989 году в связи со вступлением США в Бернскую конвенцию, которая запрещает требовать соблюдения каких бы то ни было формальностей, законодательство США было изменено и снабжение произведения знаком охраны перестало быть обязательным условием для авторско-правовой охраны произведения в США. Таким образом, для российских произведений практически отпала опасность лишения их охраны по авторскому праву зарубежных стран в связи с отсутствием такого знака. Тем не менее некоторые ведомственные инструкции и государственные стандарты, предусматривающие обязательное проставление знака охраны авторских прав, в России продолжают действовать. Эти документы не имеют логического обоснования. Отсутствие такого знака на экземпляре произведения как российского, так и иностранного автора не лишает это произведение авторско-правовой охраны.

    11. В Законе указывается, что знак охраны авторского права может помещать на экземплярах произведения обладатель исключительных авторских прав. Эта форма сформулирована как рекомендательная: помещение такого знака - право, а не обязанность. Кроме того, из этой нормы не может быть сделан вывод о том, что обладатель неисключительных авторских прав не может пользоваться знаком охраны. Последнее часто имеет место на практике. Вообще пользование знаком охраны авторского права носит не правовой, а чисто информационный характер.

    12. Правовое значение знака охраны авторского права лишь косвенное: он свидетельствует о том, что проставившее этот знак лицо считает себя владельцем авторского права и заявляет об этом. Сам по себе знак охраны авторского права не создает каких-либо дополнительных прав.

    13. Владелец авторских прав, предоставляя другому лицу право на использование произведения, может по договору обязать его проставлять знак охраны авторского права. В подобной ситуации проставление такого знака становится обязательным.

    14. Сам знак охраны состоит из трех элементов: буквы С в окружности; имени (наименования) владельца авторского права; года первого опубликования произведения. Буква "С" первоначально означала первую букву английского слова "copyright" - авторское право; теперь этот символ потерял связь с данным словом. В качестве владельца авторских прав обычно указывается автор, реже - его наследник или правопреемник по договору. Часто в знаке охраны авторских прав фигурируют и владельцы неисключительных авторских прав. Указание на год первой публикации произведения особенно важно для произведений иностранных авторов: год первой публикации часто позволяет установить, охраняется ли произведение авторским правом в России (см. комментарий к ст. 5).

    15. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи устанавливается презумпция того, что автором произведения является лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. Эта презумпция действует и в отношении автора, указанного под псевдонимом. Имя автора может сопровождаться указанием на то, что это лицо является автором, например: "Автор - такой-то" или "Составил ("Разработал") - такой-то". Но обычно имя автора не сопровождается такими указаниями. Указанная презумпция легко опровержима: для этого достаточно представить другой оригинал или экземпляр произведения, на котором нет имени автора или проставлено имя другого автора.

    16. Пункт 3 данной статьи относится к тем ситуациям, когда произведение опубликовано анонимно или под псевдонимом. В этих случаях при осуществлении и защите авторских прав издатель вправе выступать вместо автора. При этом он не должен предоставлять доверенность от автора или договор с ним, поскольку автор пожелал сохранить свое имя в тайне. Иными словами, здесь мы имеем дело с законным представительством (п. 1 ст. 182 ГК).

    17. Норма, содержащаяся в п. 3, должна распространяться по аналогии на любые обнародованные произведения. Что касается "издателя", то под ним следует понимать любое лицо, которое впервые опубликовало произведение или обнародовало его. Второй и последующие "издатели" не могут пользоваться этим правом.

    18. Указанное законное представительство не действует, если автор раскроет свою личность и заявит о своем авторстве. Такое заявление не обязательно должно быть публичным: автор может просто подписать авторский договор или вступить в гражданский процесс без широкого оповещения о своем авторстве. При этом для третьих лиц издатель будет продолжать оставаться законным представителем автора.

    19. "Издатель" имеет право выступать в качестве законного представителя автора даже в том случае, когда авторство на произведение, опубликованное анонимно или под псевдонимом, становится широко известным, но самим автором не раскрыто. Иными словами, решающее правовое значение имеет норма, содержащаяся во второй фразе п. 3 ст. 9 Закона.

    Комментарий к статье 10 "Соавторство"

    1. Соавторство - это факт создания произведения двумя или большим числом лиц. Соавторство всегда устанавливается по полученному результату, а не по процессу работы: лицо, которое принимало участие в работе, не становится соавтором, если творческий результат его труда не нашел отражения в произведении.

    2. Лицо, которое принимало творческое участие лишь в создании изложенных в произведении идей, методов, процессов, систем, способов, конструкций, принципов, открытий, фактов, не становится соавтором (или автором произведения) в силу нормы п. 4 ст. 6.

    3. Создание произведения "совместным творческим трудом двух или более лиц", необходимое для признания этих лиц соавторами, не следует понимать ограничительно. Обычно соавторы работают одновременно и в одном месте. Но они могут работать в разное время и в разных местах. Тем не менее их труд и в этом случае считается "совместным". Под "совместным" творческим трудом следует понимать соглашение между соавторами о создании соавторского произведения. Такое соглашение - устное или письменное - обязательно должно существовать. Отсутствие такого соглашения никогда и ни при каких условиях не приводит к соавторству. Если после смерти автора наследник дает согласие, чтобы какое-либо лицо переработало (доработало, дополнило, исправило) произведение, то возникает переработка, а не соавторство. Труд соавторов может быть однородным или разнородным.

    4. Часто между совместно работающими лицами заключается соглашение (устное или письменное) о создании совместного произведения. Это предварительное соглашение не имеет правового значения при определении права авторства на то произведение, которое может быть создано в дальнейшем: право авторства (и соавторства) определяет не это соглашение, а факт творческого участия в создании произведения. Тем не менее после создания произведения предварительное соглашение обычно сохраняет свою силу, превращаясь в соглашение между соавторами (см. далее пп. 7, 9, 10).

    5. Соавторство, как следует из чч. 1 и 2 п. 1 комментируемой статьи, бывает двух видов: в одном случае оно относится к произведению, образующему одно неразрывное целое; в другом случае соавторство относится к произведению, которое состоит из созданных разными соавторами по отдельности частей, которые имеют самостоятельное значение, то есть могут использоваться независимо друг от друга. Первый случай соавторства называют неделимым, второй - делимым (раздельным) соавторством.

    6. Неделимое и делимое соавторство - два различных явления. Это подтверждается как практикой, так и самим текстом Закона. Так ч. 3 п. 1 данной статьи относится лишь к делимому соавторству, а ч. 3 п. 2 - только к неделимому.

    7. Делимое соавторство существует лишь постольку, поскольку соавторы своим соглашением решили объединить части произведения и использовать их вместе. Это - соавторство по соглашению. Например, объединение слов и музыки, принадлежащих разным авторам, приводит к появлению песни - нового произведения, основанного на делимом соавторстве. Объединение литературного текста и иллюстраций дает книгу с иллюстрациями и т.п. Такое соглашение предусматривает, что соавторы объединяют созданные ими части произведения, взаимно ограничивают свои авторские права и будут использовать свои произведения совместно. При таком объединении может появляться новое авторское право на произведение в целом. Если такое авторское право на произведение в целом возникает, оно может либо представлять собой совокупность авторских прав отдельных соавторов, либо, кроме того, включать в себя определенное новое авторское право. В любом случае авторское право на произведение, созданное путем объединения частей, созданных разными авторами, является не удвоением авторских прав соавторов: авторское право на произведение в целом возникает в связи с добровольным ограничением авторских прав на отдельные части произведения. Прекращение действия соглашения при делимом соавторстве приводит к прекращению существования авторского права на произведение в целом и автоматически восстанавливает в полном объеме авторские права авторов на свои части произведения.

    8. Делимое соавторство очень трудно отделить от случаев совместного использования произведений различных авторов, не заключивших между собой соглашений о соавторстве. Так, например, использование различных статей в сборнике не основывается на соглашении между авторами отдельных статей. Обычно считается, что при этом соавторства не возникает. Однако любой автор статьи может обусловить свое согласие на использование своего произведения в сборнике невключением в этот сборник произведений определенного автора; он может также претендовать на то, чтобы его произведение заняло в сборнике первое место, и т.п. Таким образом, и этот случай совместного использования произведений напоминает делимое соавторство. Очень трудно отделить делимое соавторство от случаев использования произведения в переводе или в переработке: отношения между автором оригинала (автором произведения в первоначальной форме) и переводчиком (отработчиком) схожи с отношениями соавторов делимого произведения. Наконец, все лица, вложившие свой творческий труд в создание аудиовизуального произведения, могут считаться соавторами. Итак, рамки делимого соавторства оказываются размытыми: делимое соавторство неотличимо от сходных случаев и явлений. На практике это не вызывает негативных последствий. Поэтому следует признать, что понятие делимого соавторства не имеет большого правового значения. Во многих зарубежных законодательствах это понятие вообще отсутствует.

    9. Часть 3 п. 1 статьи 10 содержит презумпцию того, что соглашение, которое заключают между собой соавторы при делимом соавторстве, не ограничивает право любого соавтора самостоятельно использовать созданную им часть произведения. Так, например, автор музыки песни вправе без согласия автора слов этой песни разрешить использование этой музыки без слов или с другими словами. Вместе с тем соглашение между соавторами может содержать ограничения такого использования отдельных частей произведения.

    10. Неделимое соавторство основывается на факте создания неделимого произведения. Соавторы такого произведения используют его по своему соглашению. Такое соглашение может быть письменным или устным; иногда оно просто подразумевается. Однако если соглашения нет, авторское право на такое произведение "парализуется", оно не может осуществляться, ибо по общему правилу такое произведение может использоваться только при согласии всех соавторов. При неделимом соавторстве никакого авторского права на отдельные части произведения не возникает.

    11. Взаимоотношения соавторов определяются соглашением между ними, основанным на принципе единогласия, а не на принципе большинства голосов.

    12. Величина вклада любого соавтора при делимом соавторстве определяется с учетом объема и характера той части произведения, которая создана этим соавтором, а при неделимом соавторстве - соглашением сторон. При отсутствии особого соглашения вклады соавторов при неделимом соавторстве предполагаются равными (по аналогии с п. 1 ст. 245 ГК).

    13. Последняя часть п. 2 данной статьи относится к тем ситуациям, когда соавторы неделимого произведения разошлись во мнениях об использовании произведения. В этом случае спор между соавторами может быть перенесен ими в суд. При рассмотрении спора между соавторами суд может разрешить использование произведения, даже вопреки воле одного или нескольких соавторов, если они запрещают использование произведения "без достаточных к тому оснований". Закон не определяет, какими критериями при этом должен руководствоваться суд. Вместе с тем Закон не разрешает пользователям произведений игнорировать мнения отдельных соавторов и использовать произведение без судебного решения.

    14. Соглашение между соавторами может предусматривать порядок проставления имен авторов при использовании произведения; в противном случае имена соавторов указываются в алфавитном порядке.

    15. Соглашение между соавторами не является авторским договором. По своей сути оно сходно с соглашениями, которые заключают между собой сособственники (ст. 244-248, 252, 254 ГК). 16. В районных судах г.Москвы рассматривались несколько сложных споров о соавторстве. В одном из них (иск был заявлен Ф.Незнанским) возник вопрос об авторстве на произведение, созданное в 80-х годах в США. Произведение было зарегистрировано в Бюро по авторским правам США как созданное в соавторстве Ф.Незнанским и Э.Тополем. Кроме того, оно неоднократно издавалось в разных странах на основе договоров, которые подписывались обоими соавторами; на изданиях указывались имена обоих соавторов. Более чем через 10 лет после создания произведения Э.Тополь публично заявил, что он является единственным автором произведения. После этого авторские договоры на переиздания произведения стали заключаться по-отдельности, либо тем, либо другим "соавтором", но на произведении по-прежнему проставлялись имена обоих "соавторов". У каждого "соавтора" появился свой вариант произведения. В этих условиях российский суд назначил экспертизу, которая пришла к выводу, что автором произведения, по-видимому, является только Э.Тополь. Однако до того, как результаты этой экспертизы были рассмотрены в суде, истец (Ф.Незнанский) отказался от иска. С учетом нормы пункта 3 статьи 5 Закона автор (соавторы) произведения должны были в данном случае определяться так, как они определены на территории той страны, где произведение было создано, то есть в США. В другом судебном деле (наследник В.Виленкина против Л.Петерсон) истец претендовал на соавторство В.Виленкина на спорные произведения, поскольку они выпускались под именами двух соавторов - В.Виленкина и Л.Петерсон. Однако соглашения между этими лицами о соавторстве не имело места; вообще В.Виленкин умер до того, как были созданы все спорные произведения (за исключением одного). Л.Петерсон проставляла имя В.Виленкина на произведениях исключительно в знак благодарности к своему учителю, что само по себе, конечно, соавторства не порождает. Кроме того, "соавторы" никогда не заключали совместно, как соавторы, договоров на издание произведений. Поэтому соавторство в данном случае не могло возникнуть.

    Комментарий к статье 11 "Авторское право составителей сборников и других составных произведений"

    1. Пункт 1 данной статьи содержит указание на два вида авторских прав: одно авторское право - на составное произведение в целом, другое авторское право - на отдельные произведения, включенные в сборник. Авторское право на составное произведение в целом возникает при условии творческого подбора (или - отбора) и расположения материалов, включенных в составное произведение. Что касается авторского права на отдельное произведение, включенное в сборник, то оно может возникать по любым правовым основаниям, предусмотренным Законом об авторском праве.

    2. Составное произведение может включать в себя только не охраняемые авторским правом материалы и произведения. В этом случае авторское право на составное произведение является самостоятельным, независимым. Если же составное произведение состоит из произведений, охраняемых авторским правом, или включает в себя хотя бы одно такое произведение, авторское право на составное произведение является несамостоятельным, зависимым и в силу вступает норма ч. 2 п. 1 данной статьи. Составное произведение является зависимым, даже если автором составного произведения и автором всех охраняемых авторским правом произведений, включенных в сборник, является одно и то же лицо.

    3. Норма ч. 2 п. 1 рассматриваемой статьи означает, что составитель вправе осуществить свое авторское право на использование составного произведения только в том случае, если им (составителем) получено согласие на такое использование от авторов произведений, включенных в сборник. На практике такое согласие может быть получено от авторов отдельных произведений как составителем, так и пользователем: этот вопрос рекомендуется решить в договоре с составителем. Нерешенность этого вопроса часто приводит к конфликтам. В том случае, если автор составного произведения не получил согласия на использование отдельных произведений в составе своего составного произведения, его авторское право не может быть осуществлено, однако, оно продолжает существовать. Равным образом нельзя считать авторское право составителя не возникшим, если составное произведение использовано без согласия авторов отдельных произведений, входящих в составное произведение.

    4. Часть 3 п. 1 относится к авторскому договору, заключаемому между автором произведения, включенного в составное произведение, и пользователем составного произведения. Этот договор может предусматривать, что автор указанного произведения не вправе использовать свое произведение вне сборника. Это ограничение может касаться различных случаев использования произведения. И только в том случае, если такого ограничения в авторском договоре не предусмотрено, автор может по своему усмотрению использовать свое произведение вне сборника. По сути, рассматриваемая норма представляет собой частный случай нормы ч. 1 п. 2 ст. 31 Закона.

    5. Последняя часть п. 1 предусматривает, что авторские права составителя имеют своим объектом только составное произведение в целом; они не распространяются на отдельные материалы (в том числе на произведения), включенные в сборник. Другие составители вправе самостоятельно подбирать и располагать те же материалы для своих сборников. При этом схожесть сборников различных авторов-составителей или некоторое их подобие допускаются. Однако полная идентичность сборников, созданных различными лицами, работавшими независимо друг от друга, свидетельствует об отсутствии оригинального произведения - объекта авторского права.

    6. Пункт 2 данной статьи устанавливает особое право издателя энциклопедий, энциклопедических словарей и других периодических изданий на использование таких изданий. В создание энциклопедий, энциклопедических словарей и периодических изданий вложен большой творческий труд авторских коллективов, а также организационные и технические усилия издательств (издателей). Поэтому закрепление за такими издательствами определенных прав представляется оправданным.

    7. По своему составу энциклопедии, энциклопедические словари, а также периодические издания имеют значительное сходство с составными произведениями. Поэтому п. 2 данной статьи помещен в ст. 11, относящейся к составным произведениям, вполне закономерно.

    8. Исторически ч. 1 п. 2 данной статьи основывается на первой части ст. 485 ГК РСФСР 1964 года, которая устанавливала: "Организациям, выпускающим в свет самостоятельно или при посредстве какого-либо издательства научные сборники, энциклопедические словари, журналы или другие периодические издания, принадлежит авторское право на эти издания в целом". Прежняя норма отличается от ныне действующей целым рядом деталей, и прежде всего тем, что раньше право, закреплявшееся за организациями, называлось авторским правом, в то время как теперь это право издателя именуется "исключительным правом на использование таких изданий". Это очень важное нововведение: изменение термина влечет изменение сущности данного права. Объем и содержание его должны быть определены судебной и арбитражной практикой, которой пока нет. В настоящее время следует считать, что исключительное право на использование издания в целом, принадлежащее издателю, аналогично авторскому праву на использование (которое раскрывается в ст. 16 Закона); однако это право издателя не полностью совпадает с авторским имущественным правом.

    9. Вторая фраза ч. 1 п. 2 данной статьи устанавливает неимущественное право издателя - право на указание наименования издателя. Если издателем является гражданин-предприниматель, его неимущественное право - это право на указание своего имени либо фирменного наименования. Других неимущественных прав издатель не имеет, а потому нормы ст. 15 к праву издателя не должны применяться.

    10. Вторая часть п. 2 данной статьи относится к авторским правам авторов произведений, включенных в энциклопедические и периодические издания. Автор произведения, которое включается в энциклопедию, энциклопедический словарь или в периодическое издание, заключает с издателем авторский договор, в котором определяется объем прав, передаваемых автором издателю (см. ст. 30 и 31 Закона и комментарий к ним). Именно в авторском договоре определяется, передает ли автор неисключительное или исключительное право, срок, на который предоставляется право, возможность разового или неоднократного использования. При этом в договоре может быть предусмотрено, что автор лишается права на использование своего произведения даже в других изданиях и другими способами. И лишь в том случае, если в договоре это не предусмотрено, вступает в силу норма ч. 2 п. 2 данной статьи: автор вправе использовать свое произведение независимо от издания в целом. Рассматриваемая норма Закона по своему построению аналогична норме, содержащейся в ч. 3 п. 1 ст. 11, и тоже является диспозитивной. См. также п.п. 25-27 комментария к ст. 14.

    Комментарий к статье 12 "Авторское право переводчиков и авторов других производных произведений"

    1. Данная статья относится к авторским правам переводчиков и переработчиков. По своему содержанию и сути это очень близкие права. И переводчик, и переработчик создают свои произведения, используя некоторые элементы формы других произведений. Именно поэтому создаваемые ими произведения являются производными. Тем не менее, поскольку переводчик и переработчик вкладывают в свои произведения (перевод, переработку) творческий труд и их произведения являются оригинальными, они охраняются авторским правом как самостоятельные произведения (см. также п. 3 ст. 7 и комментарий к нему).

    2. Часть 2 п. 1 данной статьи относится к тем случаям, когда произведение, подвергшееся переводу или переработке, охраняется авторским правом: в этом случае созданные на его основе перевод или переработка представляют собой зависимые произведения. Их зависимость состоит в том, что для использования такого перевода или переработки должен быть заключен авторский договор не только с переводчиком (переработчиком), но и с авторами оригиналов - тех произведений, которые подверглись переводу или переработке. Если произведение, подвергшееся переводу или переработке, не охраняется авторским правом, то норма ч. 2 п. 1 не применяется; такое произведение не является зависимым.

    3. Авторское право переводчика или переработчика, даже если оно является зависимым, всегда возникает по общим правилам возникновения авторского права, т.е. с момента создания произведения (выражения его в объективной форме) - см. п. 1 ст. 9 и комментарий к нему. При этом не имеет значения, когда - до создания перевода или переработки или после их создания - было получено согласие автора произведения, подвергшегося переводу или переработке, на перевод или переработку произведения. Если такое согласие на перевод или переработку не было получено или если автор произведения, подвергшегося переводу или переработке, не дает согласия на использование перевода или переработки, авторские права переводчика или переработчика "парализуются", но тем не менее они возникают и продолжают существовать.

    4. Пункт 2 данной статьи предусматривает пределы действия авторского права переводчика или переработчика: они не могут, опираясь на свое авторское право, запретить другим лицам осуществлять и использовать свои собственные переводы и переработки тех же произведений. Однако автор оригинального произведения вправе запретить использование любых переводов (переработок) своего произведения, кроме одного. Это может быть оформлено договором между автором оригинального произведения и автором наиболее удачного перевода (переработки). Более того, такой договор может предоставить автору одного перевода (переработки) произведения право запрещать использование оригинального произведения в других переводах (переработках).

    Комментарий к статье 13 "Авторское право на аудиовизуальные произведения"

    1. Эта статья относится к установлению авторства и носителей авторских прав на аудиовизуальные произведения. При этом имеются в виду только те аудиовизуальные произведения, которые созданы после 2 августа 1993 года, т.е. начиная с 3 августа 1993 года - момента вступления в силу Закона об авторском праве.

    2. Понятие аудиовизуального произведения содержится в ст. 4 Закона (см. также комментарий к этой статье). Термин "аудиовизуальные произведения" в общегражданском законодательстве нашей страны впервые был употреблен в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (ст. 134). До этого закон говорил о кинофильмах и телевизионных фильмах, которые ныне охватываются более широким понятием аудиовизуальных произведений.

    3. В соответствии с законодательством об авторском праве, действовавшим в РСФСР до 1 октября 1964 года, первоначальное авторское право на киноленты признавалось за выпустившим их в свет кинопроизводственным предприятием.

    4. По Гражданскому кодексу РСФСР авторское право на кинофильм или телевизионный фильм закреплялось за предприятием, осуществившим его съемку, а авторское право на любительский кинофильм или телевизионный фильм - за его автором или соавторами (ст. 486 ГК РСФСР 1964 года). Данные нормы действовали с 1 октября 1964 года по 2 августа 1992 года. Именно на их основе в настоящее время определяется владелец первоначального авторского права на кинофильмы, снятые в этот период времени.

    5. Владелец первоначального авторского права на фильмы, которые были сняты с 3 августа 1992 года по 2 августа 1993 года, должен определяться согласно действовавшему в этот период законодательству - Основам 1991 года. Пункт 5 ст. 135 этого акта устанавливает: "Авторы кино-, теле- и видеофильма по авторским договорам передают право на использование фильма его изготовителю в пределах, предусмотренных договором. Авторы произведений, использованных в фильме, сохраняют авторское право каждый на свое произведение, передают изготовителю право на его использование в фильме и могут использовать произведение независимо от фильма в целом". Таким образом, Основы устанавливали разный правовой режим для авторов фильма и авторов произведений, использованных в фильме: авторские права первых переходили к изготовителю по договору, в то время как в отношении вторых право на использование их произведения в фильме переходило к изготовителю в силу установленной в законе презумпции. При этом закон не пояснял, кто же является авторами фильма: если это те лица, произведения которых не существуют вне фильма и потому не могли быть использованы в фильме (т.е. не подпадают под норму ч. 2 п. 5 статьи 135 Основ), то тогда авторы фильма - это режиссер-постановщик, оператор, художник-постановщик. Следовательно, сценарист и композитор не относятся к числу авторов фильма. Все эти сложные вопросы, очевидно, будут предметом рассмотрения в судебной практике.

    6. Аудиовизуальное произведение является сложным, синтетическим; оно создается творческими усилиями большого числа работников. Более того, аудиовизуальное произведение обычно включает в себя произведения различных авторов, которые не принимают непосредственного участия в создании аудиовизуального произведения. Некоторые произведения, входящие как составная часть в аудиовизуальное произведение, могут существовать независимо от него. Другие произведения, тоже используемые в аудиовизуальном произведении, создаются лишь в процессе работы над ним и существуют лишь в неразрывной связи с аудиовизуальным произведением; они, эти последние произведения, не могут быть выделены из аудиовизуального произведения. К их числу относятся предметы творческого труда режиссера-постановщика и некоторых других лиц. Точно так же перевод произведения на другой язык не может быть отделен от оригинала, не может быть использован независимо от оригинала. Таким образом, аудиовизуальное произведение - это слияние произведений и идей из произведений различных авторов, их "сплав", сгусток. Большое число произведений, которые используются при создании аудиовизуального произведения, например сценарий, используется в измененной форме. Все указанные выше особенности создания аудиовизуальных произведений делают невозможным их квалификацию просто как произведений, созданных соавторами. На аудиовизуальное произведение возникает особое авторское право.

    7. Пункт 1 статьи 13 устанавливает, что автором аудиовизуального произведения является режиссер-постановщик, сценарист, а также композитор, если музыка написана им специально для этого аудиовизуального произведения. Поскольку данная норма Закона является императивной, никакие другие лица не могут считаться авторами аудиовизуального произведения. Если в аудиовизуальном произведении использовано ранее опубликованное (обнародованное) музыкальное произведение, то композитор не может считаться автором аудиовизуального произведения. Иначе решается вопрос в отношении сценариста. Известно, что сценарии могут публиковаться сами по себе, как литературные произведения. Если опубликованный сценарий будет затем использован в аудиовизуальном произведении, сценарист становится одним из его авторов, даже если он не принимал непосредственного участия в создании аудиовизуального произведения.

    8. Для того, чтобы понять общую конструкцию российского законодательства, касающуюся авторских прав на аудиовизуальное произведение, следует учитывать, что аудиовизуальное произведение является новым произведением по отношению к сценарию, музыке и любым другим творческим вкладам, послужившим основой для создания аудиовизуального произведения. Поэтому - и это очень важно помнить - при использовании аудиовизуального произведения не происходит использования сценария, музыки, а также любых иных творческих результатов (произведений), вошедших в аудиовизуальное произведение. При этом закон признает факт включения в аудиовизуальное произведение всех творческих вкладов (произведений) и требует, чтобы такое их "включение" осуществлялось с согласия их авторов. Признание режиссера-постановщика, сценариста и автора оригинальной музыки в качестве авторов (соавторов) аудиовизуального произведения, с одной стороны, основывается на том, что они внесли значительные творческие вклады в аудиовизуальное произведение, но, с другой стороны, является в значительной мере условным. Их авторство на аудиовизуальное произведение - это авторство "в силу закона", а не потому, что они создали аудиовизуальное произведение.

    9. Аудиовизуальное произведение следует считать неделимым объектом, а потому к взаимоотношениям между авторами аудиовизуального произведения применимы все нормы, касающиеся неделимого соавторства (см. ст. 10 и комментарий к ней).

    10. Сценарист, автор оригинальной музыки, в том числе, авторы музыки к оригинальным песням, могут использовать свои собственные произведения без согласия других авторов аудиовизуального произведения, если иное не предусмотрено соглашением между соавторами аудиовизуального произведения.

    11. В пункте 2 содержится презумпция о том, что авторы аудиовизуального произведения передают по договорам свои основные имущественные авторские правомочия изготовителю аудиовизуального произведения. Понятие "изготовитель аудиовизуального произведения" дано в ст. 4 Закона (см. п. 8 комментария к ст. 4).

    12. При создании аудиовизуального произведения изготовитель заключает договоры с режиссером-постановщиком, сценаристом, автором оригинальной музыки, авторами музыки к оригинальным песням. По своей сути эти договоры могут быть трудовыми или гражданско-правовыми, причем - не обязательно авторскими. При наличии трудового договора в силу вступают нормы ст. 14 (см. также комментарий к ней). Во всех остальных случаях в силу вступает презумпция п. 2 ст. 13 и предполагается, что к изготовителю переходят все исключительные права на использование аудиовизуального произведения, перечисленные в п. 2 ст. 16, за исключением права на переработку. Следует считать, что переходящее к изготовителю право на распространение включает в себя и право проката (п. 3 ст. 16).

    13. Хотя среди переходящих к изготовителю от авторов аудиовизуального произведения прав право на импорт прямо не упомянуто, оно также переходит к изготовителю в силу общего смысла п. 2 ст. 13 Закона.

    14. Вместе с тем договор, заключаемый изготовителем с авторами аудиовизуального произведения, может предусматривать, что все перечисленные права или некоторые из них, причем либо полностью, либо частично, остаются у авторов аудиовизуального произведения. Но если в таком договоре какое-либо имущественное авторское право не будет упомянуто, то в отношении этого права сохранит силу указанная презумпция о переходе права к изготовителю.

    15. Вторая фраза ч. 1 п. 2 говорит о сроке, на который имущественные авторские права, охватываемые рассмотренной выше презумпцией, переходят к изготовителю. Выражена эта норма не совсем удачно: в ней упоминается какой-то "срок действия авторского права на аудиовизуальное произведение". Поэтому может сложиться впечатление, что Закон предусматривает особый срок для этой категории произведений. На самом деле в ст. 27 Закона никакого особого срока для аудиовизуальных произведений не установлено. Поэтому окончание срока действия авторского права на аудиовизуальное произведение определяется моментом смерти автора (или умершего последним соавтора) аудиовизуального произведения в соответствии со ст. 27 Закона. И все же общий смысл второй фразы ч. 1 п. 2 ясен: при отсутствии иного указания в договоре между авторами аудиовизуального произведения и изготовителем изготовитель приобретает исключительные права на использование на все время, пока аудиовизуальное произведение пользуется авторско-правовой охраной.

    16. Нормы ч. 1 п. 2 отменяют - для договоров, которые заключаются между изготовителем и авторами аудиовизуального произведения, - нормы п.1 ст.30, чч. 2 и 3 п. 1, ч. 1 п. 2 и п. 4 ст. 31 Закона.

    17. Часть 2 п.2 предусматривает особое личное право изготовителя указывать на аудиовизуальном произведении свое имя или наименование. Это не авторское правомочие. По своему содержанию оно напоминает право издателя на указание своего наименования (см. п. 2 ст. 11).

    18. Презумпция о переходе исключительных имущественных авторских прав к изготовителю сформулирована лишь в отношении авторов аудиовизуального произведения, т.е. лиц, которые названы в п. 1. Однако в создании аудиовизуального произведения принимают участие и многие другие авторы, в частности те, которые прямо указаны в п. 4. Не распространяется ли на них указанная презумпция? Ответ на этот вопрос не так прост и не самоочевиден. Несмотря на то, что презумпция о переходе по договору к изготовителю практически всех имущественных прав на отдельные произведения, вошедшие в аудиовизуальные произведения, не распространяется на авторов произведений, указанных в пункте 4, это не означает, что авторские договоры с этими авторами об их участии своими творческими вкладами в создании аудиовизуального произведения необходимо заключать по полной форме, то есть предусматривая в договорах переход к изготовителю всех имущественных авторских прав, причем на весь срок их действия. Всего этого можно не предусматривать в договорах. Это объясняется тем, что, как было пояснено в пункте 8 комментария к настоящей статье, использование аудиовизуального произведения не является использованием творческих вкладов (произведений), включенных в аудиовизуальное произведение. Поэтому простое (конечно, оформленное письменно, в виде договора) согласие автора любого произведения на включение его в состав аудиовизуального произведения, юридически исключает все последующие претензии автора, касающиеся использования аудиовизуального произведения как такового. Строго говоря, это имеет место и в отношении тех авторов, которые внесли достаточно большие творческие вклады в создание аудиовизуального произведения, то есть и в отношении режиссера-постановщика, сценариста и автора оригинальной музыки. Но поскольку эти последние авторы признаны по закону авторами самого аудиовизуального произведения, потребовалось урегулировать их права при использовании аудиовизуального произведения, что и сделано посредством презумпций, содержащихся в пунктах 2 и 3.

    19. Пункт 3 устанавливает право автора музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения при публичном исполнении аудиовизуального произведения. Право на вознаграждение - в данном случае и вообще - это составной элемент любого имущественного авторского правомочия. Но если имущественные правомочия являются исключительными, запретительными, то право на вознаграждение таковым не является.

    20. В пункте 3 под автором музыкального произведения (с текстом или без текста) имеется в виду как автор оригинальной музыки, в том числе и автор музыки оригинальной песни, так и автор ранее известной музыки и композитор "вставной (ранее известной)" песни.

    21. В пункте 3 под термином "публичное исполнение" подразумевается то значение, которое придано ему п. 2 ст. 16 Закона. Это, по сути дела, демонстрация аудиовизуального произведения (кино-, теле-, видеофильма и т.п.) в кинотеатре, видеосалоне или в другом общественном месте. При этом показ аудиовизуального произведения по телевидению не охватывается понятием "публичное исполнение", ибо оно входит в другое понятие: "сообщение для всеобщего сведения". Следовательно, норма п. 3 не относится к телевещанию.

    22. Следует рассмотреть вопрос о том, является ли норма, содержащаяся в п. 3 ст. 13, императивной или диспозитивной. Иными словами, если эта норма может быть изменена или отменена договором, она является диспозитивной; в противном случае это обязательная, императивная норма. Вывод о том, что рассматриваемую норму следует считать императивной, так как она не сопровождается оговоркой "если иное не предусмотрено в договоре", был бы поспешным и поверхностным: часто характер той или иной нормы определяется не внешним признаком, а самой ее сутью.

    23. Признание нормы п. 3 императивной означало бы наличие неотъемлемого от личности автора имущественного авторского права, подобного праву следования (см. п. 2 ст. 17). Но тогда становится неясным, почему право следования подробно описано в Законе, а названное право на получение вознаграждения упомянуто лишь мимоходом.

    24. Диспозитивный характер рассматриваемой нормы косвенно подтверждается и подзаконным нормативным актом - Положением о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений (утверждено постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 года N 218 - Собрание актов Президента и Правительства РФ, 1994, N 13, ст. 994). В разделе I этого Положения содержатся минимальные ставки авторского вознаграждения за различные виды публичного исполнения. Пункт 24 этого раздела, относящийся к демонстрации аудиовизуальных произведений, содержит примечание, которое гласит, что указанная минимальная ставка применяется, "если иное не определено в договоре между автором музыкального произведения и организацией, обладающей в установленном порядке правами на прокат аудиовизуального произведения". Отсюда следует, что эта ставка может быть изменена соглашением сторон, причем как в сторону увеличения, так и уменьшения: ведь если бы речь шла о возможности только увеличения этой ставки, примечания не потребовалось бы, поскольку все ставки и так являются минимальными и могут быть увеличены по договору. Но если соглашением сторон ставку можно уменьшить, то никто не может запретить сторонам договориться о ставке "ноль". Значит, норма п. 3 ст. 13 - диспозитивная, она может быть изменена соглашением сторон.

    25. Пункт 4 данной статьи относится к авторам произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение. О них мы уже говорили в п. 6 комментария к настоящей статье. Эти лица, с одной стороны, пользуются авторским правом каждый на свое произведение; с другой стороны, они не могут претендовать на то, чтобы считаться авторами (соавторами) аудиовизуального произведения в целом. Из Закона не вытекает обязанность упоминать их имена при использовании аудиовизуального произведения.

    26. Постановлением Правительства РФ от 29 мая 1998 года N 524 (СЗ РФ, 1998, N 22, ст.2476) утверждены минимальные ставки вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 года, за использование этих произведений путем передачи в эфир и по кабелю, воспроизведения (тиражирования) на всех видах материальных носителей и распространения (продажи, сдачи в прокат), а также путем их публичного показа. Это постановление относится к фильмам, снятым до 3 августа 1992 года, то есть в тот период, когда действовал ГК РСФСР 1964 года с его 486 статьей (см. пункт 4 комментария к данной статье). По общему смыслу постановление распространяется только на фильмы, снятые на территории СССР, а после 25 декабря 1991 года - на территории РСФСР. Постановление предусматривает, что правообладатели кинематографических произведений обязаны отчислять от всех полученных ими доходов от использования фильмов от 19 до 22,5% (в зависимости от категории фильма). Так, за художественный фильм автор сценария и режиссер-постановщик получают по 5,5%, автор оригинальной музыки и главный оператор - по 3,5% и т.д. Таким образом, это постановление вводит особое неотчуждаемое право авторов, сделавших творческие вклады в фильм (снятый до 3 августа 1992 года), на получение вознаграждения при использовании фильма.

    Комментарий к статье 14 "Авторское право на служебные произведения"

    1. Большое число произведений создается авторами в рамках выполнения ими своих служебных обязанностей. Служебные обязанности могут возникать в рамках только трудового договора. Отсюда следует, что служебные произведения - это произведения, создаваемые при наличии между автором и другим лицом трудовых отношений, т.е. отношений, подпадающих под нормы трудового права. Служебные произведения находятся в особом правовом режиме.

    2. Трудовые отношения опосредствуются трудовым договором (контрактом). Согласно ст. 15 КЗоТ трудовой договор - это соглашение между трудящимся и предприятием, учреждением, организацией, в соответствии с которым трудящийся обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие, учреждение, организация обязуется выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать определенные условия труда. Работа, выполняемая трудящимся в рамках трудового договора, - это любая работа, которая относится к трудовой функции трудящегося, т.е. любая работа, соответствующая квалификации по определенной профессии (должности), которую должен выполнять работник. Если работодатель ведет трудовую книжку работника, оплачивает его больничный лист, предоставляет ему ежегодный отпуск, то это явные признаки наличия между сторонами трудовых отношений. В пределах трудовой функции работника администрация предприятия дает ему определенные задания. В ст. 14 Закона об авторском праве они именуются "служебными заданиями". Эти задания не могут выходить за пределы трудовой функции работника (или - по терминологии Закона об авторском праве - за пределы его служебных обязанностей). Кроме того, эти задания по своему объему не должны превышать нормы труда (т.е. нормы выработки, времени, обслуживания и т.п.) - ст. 102 КЗоТ.

    3. В соответствии с п. 1 произведение является служебным, если оно создано в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя. Как уже было отмечено, задание, данное работнику, не может считаться служебным, если оно выходит за рамки служебных обязанностей или за пределы норм труда.

    4. Служебное задание может быть конкретным ("сфотографировать определенный объект") или общим ("подготовить три статьи по актуальной тематике"). Для определения того, выходит ли данное задание за рамки служебных обязанностей, могут быть использованы должностные инструкции, приказы и распоряжения по предприятию. Обычно произведение попадает в категорию служебных с того момента, когда автор передает его работодателю (а не с момента создания, выражения в объективной форме).

    5. Пункт 1 устанавливает общее правило, состоящее в том, что даже если созданное произведение является служебным, авторское право на него принадлежит автору. Тем самым российское законодательство не разделяет известного в некоторых зарубежных странах принципа, согласно которому автором служебного произведения является сам работодатель. Однако, определяя режим служебного произведения, нельзя ограничиваться нормой, содержащейся в пункте 1. Если читать только пункт 1, то может сложиться мнение, что автору служебного произведения принадлежат все те личные и имущественные права, которые закреплены законом за автором любого другого (например, не служебного) произведения. Между тем смысл всей статьи 14 и ее пункта 1, в частности, состоит в установлении правовой презумпции, содержащейся в части 1 пункта 2. Поэтому пункт 1 неразрывно связан с указанной нормой пункта 2.

    6. Закрепляя авторское право на служебное произведение за автором, а не за работодателем, Закон вместе с тем предусматривает возможность существенного ограничения имущественных авторских прав, закрепляемых за автором. Возможность ограничения таких прав выражена в виде презумпции, содержащейся в ч. 1 п. 2.

    7. Часть 1 п.2 содержит норму о том, что если в договоре между автором и работодателем не предусмотрено иное, то исключительные права на использование служебного произведения принадлежат работодателю.

    8. Эта норма касается исключительных прав на использование произведения, т.е. имущественных прав, указанных в ст. 16. При этом рассматриваемая норма касается всех исключительных прав на использование произведений и на весь срок их действия (см. ст. 27). В число прав, переходящих к работодателю на основе указанной презумпции, не входит право следования (п. 2 ст. 17), поскольку оно, хотя и носит имущественный характер, но неотделимо от личности автора (при жизни автора).

    9. Никакие личные авторские права на основе указанной презумпции к работодателю не переходят. В этой связи при использовании служебных произведений следует особо урегулировать вопросы указания имени автора, обнародования произведения и внесения изменений в произведение. При этом нужно исходить из того, что автор является носителем всех личных правомочий, а работодатель должен получить разрешение автора на использование произведения в том или ином виде.

    10. Для перехода к работодателю всех имущественных авторских прав на служебные произведения достаточным основанием является заключение обычного трудового договора. При этом никакой особой оговорки в трудовом договоре (например, в виде ссылки на ст.14 Закона об авторском праве) не требуется. С момента заключения трудового договора все права на использование любого служебного произведения, созданного до расторжения трудового договора, принадлежат работодателю. Естественно, что работодатель сохраняет полученные им авторские права и после прекращения трудового договора.

    11. Доказательствами наличия у работодателя исключительных прав на использование служебного произведения могут быть документы, подтверждающие факт работы (трудовой контракт, приказ о приеме на работу и об увольнении), а также факт создания произведения по служебному заданию в период работы (например, публикация произведения в этот период времени работодателем). При возникновении спора работодатель обязан доказать наличие у него исключительных прав на использование произведения.

    12. Работодатель вправе передать полученные им на основе указанной презумпции исключительные авторские права, как частично, так и полностью, другим лицам на основе авторского договора. При этом следует исходить из того, что автор служебного произведения предоставил работодателю и право передавать полученные права другим лицам. Иными словами, норма п. 4 ст. 31 в данном случае не должна применяться.

    13. В случае ликвидации работодателя, являющегося юридическим лицом, принадлежащие работодателю исключительные авторские права на использование служебных произведений передаются лицам, указанным в п. 7 ст. 63 ГК, а если эти права ими не приняты, они возвращаются авторам служебных произведений.

    14. Установленная ч. 1 п. 2 презумпция перехода к работодателю исключительных авторских прав на использование служебных произведений должна применяться и к трудовым договорам, заключенным до 3 августа 1993 года, если эти договоры продолжали действовать после 2 августа 1993 года и сами служебные произведения были созданы после 2 августа 1993 года.

    15. В отношении служебных произведений, созданных до 3 августа 1993 года, норма ч. 1 п. 2 не применяется. Служебные произведения, созданные до 3 августа 1992 года, подпадали под норму ст. 483 ГК РСФСР 1964 года. На основе норм данной статьи, а также нескольких подзаконных актов эти произведения использовались как работодателями, так и любыми другими организациями без согласия авторов и без выплаты авторам вознаграждения (за исключением произведений декоративно-прикладного искусства, использование которых осуществлялось без согласия автора, но с выплатой ему вознаграждения). В настоящее время следует считать, что все исключительные авторские права на использование таких произведений принадлежат работодателю.

    16. Служебные произведения, которые были созданы после 2 августа 1992 года, но до 3 августа 1993 года, подпадали под действие ст. 140 Основ ГЗ 1991 года, в соответствии с которой право использования служебного произведения принадлежало работодателю, но только в ограниченных пределах и на ограниченный срок (до трех лет с момента представления произведения). Поскольку ровно через один год - 3 августа 1993 года - эта норма была отменена в связи с принятием Закона об авторском праве, ограничения перехода к работодателю авторских прав, касающиеся срока, несомненно утратили силу. Вместе с тем ограничения, связанные с объемом переходящих к работодателю прав, сохраняют силу и ныне. Норма ст. 140 Основ не применяется к служебным произведениям, созданным до 3 августа 1992 года. Она действует по отношению лишь к тем служебным произведениям, которые были созданы с 3 августа 1992 года по 2 августа 1993 года.

    17. Часть 1 п. 2 предусматривает, что исключительные права на использование служебного произведения переходят к работодателю только в тех случаях, "если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное". Речь здесь идет о гражданско-правовом (авторском) договоре. Этот договор может вообще исключить во взаимоотношениях между сторонами норму ч. 1 п. 2, либо ограничить ее. В частности, договор между автором и работодателем может предусматривать, что некоторые авторские права на использование служебных произведений сохраняются за автором, что права на использование переходят к работодателю на ограниченный срок, что автору будет выплачиваться вознаграждение при использовании произведения работодателем или третьими лицами (кроме полученной автором заработной платы) и т.п. Одним словом, стороны вправе заключить любой авторский договор, касающийся будущих служебных произведений. Пункт 2 статьи 19 закона "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" от 17 ноября 1995 года предусматривает, что "договор между работодателем и автором [произведения архитектуры] должен содержать предусмотренные Законом "Об авторском праве и смежных правах" положения об урегулировании имущественных прав по использованию произведений архитектуры, созданных в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания". Эта норма, императивно устанавливающая обязанность заключения такого договора, не подкреплена, однако, указанием на последствия, возникающие при отсутствии договора.

    18. Следует, однако, учитывать, что, если в таком договоре не будет условия о сохранении за автором тех или иных имущественных прав, они будут считаться перешедшими к работодателю в силу указанной презумпции.

    19. Указанный договор может решать и вопросы, касающиеся личных авторских прав (порядок обозначения имени автора, согласие автора на обнародование и т.п.).

    20. Представляется, однако, что указанный договор не способен регулировать вопросы использования произведений, которые могут быть созданы автором в дальнейшем, но не относятся к категории служебных: это противоречило бы норме п. 5 ст. 31 Закона.

    21. Вместо заключения индивидуальных договоров с отдельными авторами, работодатель может включить положения о сохранении за авторами-служащими отдельных имущественных правомочий или права на получение вознаграждения в коллективный трудовой договор либо даже в приказ (распоряжение) по предприятию. Такой приказ будет ограничивать норму ч. 1 п. 2. Разумеется, такой приказ может быть отменен самим работодателем.

    22. В пункте 3 раздела II Положения о минимальных ставках авторского вознаграждения за воспроизведение произведений изобразительного искусства и тиражирование в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства (утверждено постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 года N 218) содержится следующая норма: "Автору, создавшему в порядке выполнения служебного задания образец произведения изобразительного или декоративно-прикладного искусства для воспроизведения или тиражирования в промышленности, авторское вознаграждение за воспроизведение или тиражирование такого произведения выплачивается по нормам, предусмотренным в настоящем Положении, если в договоре между автором и работодателем не предусмотрено иное". Таким образом, здесь сформулирована презумпция сохранения за автором служебного произведения права на получение вознаграждения. Поскольку эта норма прямо противоречит норме, содержащейся в ч. 1 п. 2 ст.14 Закона, правило Положения не подлежит применению.

    23. Часть 2 п. 2 применяется в тех случаях, когда определенные исключительные авторские права на использование перешли к работодателю в силу нормы ч. 1 п. 2, но стороны договорились о том, что автор все же будет получать вознаграждение за использование служебного произведения. В этом случае стороны должны определить размер авторского вознаграждения и порядок его выплаты автору. Иначе договор был бы неполным и неопределенным. Вместе с тем норму ч. 2 п. 2 нельзя понимать как обязывающую работодателя в любом случае выплачивать автору вознаграждение за использование служебного произведения.

    24. Пункт 3 предусматривает особое личное право работодателя на указание своего наименования (или имени). Это право сформулировано аналогично праву издателя (вторая фраза ч. 1 п. 2 ст. 11) и праву изготовителя аудиовизуального произведения (ч. 2 п. 2 ст. 13) на указание их наименований (имен) при использовании произведений. Все указанные права не являются авторскими. По своему содержанию - это неимущественные права. При нарушении данных прав их защита должна осуществляться не по нормам ст. 49 и 50 Закона, а по общим нормам гражданского законодательства.

    25. Пункт 4 исключает возможность применения норм ст. 14 к п. 2 ст. 11. Это означает прежде всего, что право на те сложные произведения, которые перечислены в ч. 1 п. 2 ст. 11, а именно - на энциклопедии, энциклопедические словари, периодические и продолжающиеся сборники научных трудов, газеты, журналы и другие периодические издания, принадлежащие издателям, не должны рассматриваться как право, которое перешло к работодателю от отдельных авторов на основе ч. 1 п. 2 ст. 14. Издательское право - это самостоятельное право. Оно возникает не на совокупность отдельных произведений, включенных в энциклопедию, а на энциклопедию в целом. По своей сути это право не является авторским (см. комментарий к п. 2 ст. 11).

    26. Пункт 4 означает, что автор, работающий по трудовому договору над созданием энциклопедии, энциклопедического словаря, периодического издания, не вправе требовать заключения с работодателем особого авторского договора, предусмотренного ч. 1 п. 2 ст. 14, и предоставления ему как автору каких-либо авторских прав на энциклопедию, энциклопедический словарь, периодическое издание в целом.

    27. Вместе с тем, п. 4 никоим образом не затрагивает взаимоотношений между работодателем и авторами отдельных произведений, которые используются в составе энциклопедии, энциклопедического словаря, периодического издания: если такие отдельные произведения подпадают под категорию служебных, к ним применяются положения пп. 1-3 ст. 14 Закона. Отсылка к п. 2 ст. 11 Закона, содержащаяся в п. 4 ст. 14, относится по сути дела лишь к первой части п. 2 ст. 11 и не затрагивает второй части п. 2 ст. 11.

    Комментарий к статье 15 "Личные неимущественные права"

    1. Закон впервые четко подразделяет авторские правомочия, в совокупности составляющие субъективное авторское право, на личные неимущественные права и имущественные права. Поскольку ранее действовавшее законодательство - ст. 479 ГК РСФСР 1964 года и ст. 135 Основ 1991 года - не знало такого деления авторских прав, в науке авторского права по этому вопросу шла дискуссия, а практика в некоторых случаях оказывалась противоречивой. Новое законодательство более полно отвечает потребностям практики.

    2. Личные неимущественные авторские права не имеют экономического содержания - в этом их основное отличие от имущественных прав. Это отличие личных прав от имущественных сохраняет свое значение и в настоящее время, несмотря на введение правил о материальной компенсации за причинение морального вреда вследствие нарушения личных прав.

    3. В пункте 1 перечислены четыре категории личных прав. Еще одно личное право - право доступа - указано в п. 1 ст. 17.

    4. Право авторства - это право признаваться, считаться автором произведения. Оно не совпадает с правом на имя. Право авторства является закреплением и правовым отражением фактической работы автора по созданию произведения. Опираясь на право авторства, а не на какое-либо иное правомочие, автор требует защиты своих интересов в случае присвоения авторства другим лицом (плагиат) или если авторство приписывается другим лицам. Право авторства может осуществляться только автором. После смерти автора право авторства прекращается. У наследников и иных правопреемников автора имеются особые интересы в том случае, если авторство умершего автора присваивается другим лицом или приписывается другим лицам. Поэтому наследники и иные правопреемники могут возбудить в суде спор о защите права авторства умершего автора.

    5. Право на имя есть право на способ указания имени автора при использовании произведения. Закон упоминает о трех возможных способах указания имени: подлинное имя, вымышленное имя (псевдоним), без обозначения имени (анонимно). Авторское право на имя не совпадает с общегражданским правом на имя, принадлежащим любому физическому лицу. При отсутствии особого указания со стороны автора произведение обозначается фамилией, именем, отчеством автора либо его фамилией и инициалами. Если автор настаивает, чтобы эти обозначения были изменены (например, требует полного указания собственного имени), эти требования законны, так как являются проявлением права автора на псевдоним. В качестве псевдонима может быть использовано и любое другое имя.

    6. Произведение может быть использовано и без обозначения имени автора, т.е. с сохранением анонимности автора; это делается по согласованию с автором. В любом случае способ указания имени автора должен устанавливаться в авторском договоре при его заключении. После этого ни автор, ни пользователь не вправе односторонне изменить способ обозначения имени автора.

    7. Порядок проставления имен соавторов определяется соглашением соавторов и должен соблюдаться пользователями как одно из проявлений авторского права на имя.

    8. Если произведение используется под псевдонимом или без указания имени автора (анонимно), лица, которым известно подлинное имя автора (в их число входит пользователь, заключивший с автором авторский договор), не вправе без согласия автора раскрывать его личность. Однако не совершает никакого нарушения личных авторских прав ученый, который в результате своих исследований приходит к выводу о том, что автором того или иного произведения является определенное лицо, и публикует этот вывод.

    9. Автор может в любой момент раскрыть или снять свой псевдоним или аноним. Автор может иметь несколько псевдонимов. Он может пользоваться псевдонимом лишь для некоторых произведений, а другие использовать под своим подлинным именем.

    10. Если автор использовал свои произведения под псевдонимом или без обозначения своего имени, то точно так же должны использоваться после смерти автора те произведения, которые не были обнародованы при жизни автора.

    11. Право на обнародование - третье личное неимущественное авторское правомочие. Обнародовать произведение - значит обеспечить доступ к произведению любых третьих лиц. Понятие обнародования содержится в ст. 4 Закона. Автор может считать свое произведение недостаточно готовым, незрелым для представления его на суд публики, и потому он вправе не давать согласия на его обнародование.

    12. Автор реализует свое право на обнародование произведения при заключении договора о первом использовании необнародованного произведения или при передаче работодателю служебного произведения. Одним из способов реализации права на обнародование является депонирование рукописи в информационном центре.

    13. Произведение, состоящее из отдельных частей, может быть обнародовано лишь частично. Обнародование элементов содержания произведения, т.е. тем, сюжета произведения, его аннотации, не является обнародованием самого произведения. Так, публикация автореферата диссертации не считается выпуском в свет самой диссертации; публикация анонса кинофильма не является публикацией кинофильма.

    14. Произведение считается обнародованным, если действия по обеспечению доступа к произведению широкого круга лиц осуществлены с согласия автора (или самим автором и по его воле). Только в этом случае произведение считается обнародованным и к нему применяются нормы, предусмотренные ст. 16 (п. 3), 18, 19, 20, 21, 22, 26 и 27 Закона.

    15. Если автор после обнародования своего произведения не желает по каким-либо причинам его дальнейшего широкого использования, он обычно отказывается заключать авторские договоры. Тем самым использование произведения ограничивается случаями свободного использования. Вместе с тем автор может поступить более решительно - использовать свое право на отзыв (п. 2 ст.15).

    16. Право на отзыв (п. 2) - это отказ от ранее принятого автором решения об обнародовании произведения, пересмотр такого решения. Право на отзыв указано в Законе не как самостоятельное личное неимущественное право автора, а как часть правомочия автора на обнародование произведения.

    17. Право на отзыв может быть реализовано в любое время после того, как автор дал разрешение на обнародование своего произведения (или обнародовал свое произведение). Следует различать две ситуации. Первая имеет место в том случае, когда автор дал согласие на обнародование своего произведения, но оно еще не было обнародовано. В этом случае автор должен сообщить своему партнеру по договору, что он отказывается от данного им ранее согласия на обнародование произведения. При этом никакого публичного заявления со стороны автора не требуется. Естественно, автор обязан будет возместить убытки, если они возникли у партнера, а также уплатить неустойку, предусмотренную договором. Вторая ситуация складывается тогда, когда произведение уже было обнародовано (с согласия автора или им самим). В таком случае для отзыва произведения требуется публичное оповещение. Оно необходимо для того, чтобы прекратить бездоговорное использование произведения. И в этом случае автор обязан возместить убытки своим договорным партнерам. Автор также вправе изъять из обращения ранее изготовленные экземпляры произведения, хотя может этого и не делать. Естественно, автор должен будет возместить убытки третьих лиц, связанные с таким изъятием из гражданского оборота экземпляров своего произведения.

    18. Последняя фраза п. 2 устанавливает правило о том, что право отзыва не может быть применено автором, если его произведение является служебным (см. ст. 14). Однако автор, создавший служебное произведение, может принять решение о том, чтобы не передавать его работодателю. Если автор возместит работодателю стоимость затраченных при создании произведения материалов, невозможно будет принудить его передать свое произведение работодателю. Значит, норма, содержащаяся в последней фразе п. 2, начинает действовать лишь после того, как служебное произведение передано автором работодателю.

    19. В пункте 1 сформулировано и четвертое личное неимущественное право автора - право на защиту репутации автора. Его сущность - оградить произведение от таких изменений (искажений), которые наносят ущерб чести и достоинству автора.

    20. Вообще без согласия автора недопустимо внесение в произведение любых изменений - даже если они не наносят ущерба чести и достоинству автора. Это явно вытекает из п. 2 ст. 16, где среди прочих имущественных авторских правомочий упоминается право автора на переработку своего произведения. Переработка может быть поверхностной или глубокой, существенной или несущественной. По общему правилу право на переработку произведения трактуется как имущественное право, но если переработка наносит ущерб чести и достоинству автора, то она затрагивает и личное право автора на защиту своей репутации, т.е. чести и достоинства.

    21. Право на защиту репутации автора действует и тогда, когда само произведение не подвергается изменениям или переработке, но произведение снабжается иллюстрациями, примечаниями, предисловием и т.п., которые искажают замысел автора, унижают его и т.п.

    22. Ранее в советском и российском законодательстве существовало право на неприкосновенность произведения (ст. 480 ГК РСФСР 1964 года, ст. 135 Основ ), которое объединяло два нынешних правомочия: право на защиту репутации автора и право на переработку. Право на неприкосновенность произведения было сформулировано как пассивное правомочие автора, как право препятствовать третьим лицам вносить изменения в произведение и использовать произведение с иллюстрациями, комментариями и т.п., которые не нравятся автору. Такой "пассивный" характер этого правомочия не подтверждался практикой: автор зачастую сам вносил изменения в произведение, снабжал его иллюстрациями и т.п. Этот недостаток прежнего законодательства частично сохранился и в новом Законе.

    23. Нормы о чести, достоинстве и их защите содержатся не только в п. 1 ст. 15 Закона, но и в общих нормах Гражданского кодекса: см. ст. 150 - 152, 1099 - 110 1. При этом специальные нормы авторского права являются фактически повторением общих норм гражданского права. Поэтому в конфликтных ситуациях, связанных с нарушением репутации автора, можно ссылаться и на указанные нормы ГК.

    24. Право на защиту репутации автора распространяется и на те случаи, когда наносится ущерб деловой репутации автора, а не (только) его чести и достоинству. Вообще понятия "честь", "достоинство", "деловая репутация" во многом совпадают, часто употребляются как синонимы. Поэтому к сфере авторских прав применимы все нормы ст. 152 и 1100 ГК.

    25. В пункте 3 выражен принцип неотчуждаемости от автора его личных неимущественных авторских прав. Что касается права авторства, то этот принцип должен соблюдаться очень строго: любые сделки, направленные на передачу или переход права авторства, являются ничтожными. Вместе с тем в отношении других личных неимущественных авторских прав принцип неотчуждаемости этих прав от личности автора не должен трактоваться буквально: он действует лишь постольку, поскольку не ограничен авторским договором. Автор в договоре может избрать способ указания своего имени, дать согласие на обнародование произведения, согласиться с внесением в произведение изменений, дать согласие на снабжение произведения предисловием. Тем самым автор распоряжается, разумеется в пределах договора, своими правами на имя, на обнародование произведения, на защиту репутации автора. После этого он не вправе в одностороннем порядке менять условия заключенного им договора. А это означает, что некоторые личные неимущественные авторские права тоже участвуют в гражданском обороте, хотя и с определенными ограничениями.

    Комментарий к статье 16 "Имущественные права"

    1. В пункте 1 провозглашено наличие у автора исключительных прав на использование произведения. Это означает, что все имущественные авторские права сводятся к единому праву - праву на использование произведения. Это очень важная новелла российского законодательства, отличающая его от прежнего советского законодательства. Последнее формулировало отдельные авторские правомочия, но не сводило их к единому праву на использование. Кроме того, в новом Законе имущественные авторские права прямо названы исключительными. Это не только сближает авторские права с правом собственности, с патентным правом, с правом на товарные знаки, но и позволяет преодолеть широко распространенное в советской литературе мнение о том, что авторские права не носят исключительного характера, что в конечном счете сводило имущественные права автора к праву на получение вознаграждения.

    2. Содержащееся в п.1 указание на то, что исключительные права на использование произведения принадлежат автору, не следует понимать ограничительно: такие же исключительные права принадлежат и лицам, к которым имущественные авторские права перешли по Закону (на основе ст. 13, 14, 29) или по договору (ст. 30).

    3. В пункте 1 указывается, что автор имеет исключительные права на использование своего произведения "в любой форме и любым способом". Это указание на любые формы и любые способы внешне выглядит очень красиво и благородно по отношению к творцам произведений, но на деле оказывается пустой декларацией. Действительно, предположим, что какое-либо лицо приготовило обед на основе поваренной книги или построило самолет на основе авторских рисунков или чертежей. Конечно, им были использованы содержащиеся в поваренной книге рецепты приготовления блюд и авторские рисунки (чертежи). Тем не менее это лицо не может считаться пользователем (или нарушителем) авторских прав. И объясняется это тем, что действия лица не подпадают под нормы п. 2 ст. 16 Закона. Фактически исключительное авторское право на использование произведения распространяется только на те формы и способы использования, которые перечислены в п. 2, а не на любые формы и способы использования произведения.

    4. Часть 1 п. 2 перечисляет формы или способы использования произведения, которые автор вправе сам осуществлять и разрешать другим лицам. Некоторые специфические формы (способы) использования произведения, которые также входят в авторское право на использование, указаны в ч. 2 п. 2. Автор дает разрешение другим лицам совершать такие действия путем заключения авторских договоров. Если же третьи лица используют произведения автора указанными здесь способами без согласия автора, они нарушают авторские права и могут преследоваться по ст. 49 Закона.

    5. Содержащийся в п. 2 перечень форм и способов использования произведения, которые охватываются авторским правом на использование произведения, является исчерпывающим. Любые иные формы и способы использования произведения могут осуществляться свободно, т.е. без согласия владельца авторских прав.

    6. В качестве первого имущественного правомочия автора Закон называет право на воспроизведение. Понятие "воспроизведения произведения" содержится в ст. 4 (см. также комментарий). Воспроизведение всегда связано с фиксацией произведения на материальном носителе. Воспроизведение - исторически первое и на начальном этапе развития авторского права единственное имущественное авторское правомочие. Авторское право зародилось (в Великобритании) как право на изготовление копий книг, что нашло отражение и в самом термине "copyright" - "право на копирование"; теперь он справедливо переводится как "авторское право". Бернская конвенция первоначально основывалась именно на этом авторском правомочии. И лишь постепенно развитие технических средств привело к появлению и признанию других авторских правомочий, которые на первых порах пытались втиснуть в "прокрустово ложе" права на воспроизведение. О формальностях, связанных с воспроизведением экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм в г.Москве см. пункт 7.

    7. Право на распространение экземпляров произведения - второе имущественное авторское правомочие. Закон не дает точного определения термина "распространение экземпляров произведения". Однако, из ч. 1 п. 2 и из п. 3 может быть сделан вывод, что распространение есть введение экземпляров произведения в гражданский оборот, прежде всего путем продажи. В это понятие также включаются: предложение к продаже, бесплатное распространение (дарение), мена, сдача в прокат и другие подобные действия. В городе Москве распоряжением Мэра Москвы от 18 марта 1998 года N 237-РМ (изменено распоряжением Мэра Москвы от 31.12. 98 N 1335-РМ) с 1 апреля 1998 года на территории г.Москвы введено лицензирование деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) и распространению, за исключением розничной торговли, экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм. На территории г.Москвы в соответствии с распоряжением Мэра Москвы от 23 марта 1998 года N 265-РМ (действует в редакции распоряжения Мэра Москвы от 26.06. 98 N 632-РМ) торговые предприятия должны получать отдельные разрешения на торговлю видео- и аудиокассетами, компьютерными носителями, лазерными и компакт-дисками. В соответствии с вышеуказанным распоряжением 12 мая 1998 года утверждены Правила тиражирования и распространения аудио- и видеопродукции, компьютерных информационных носителей, элементов их оформления и идентификации, действующие в городе Москве. В этих нормативных актах, принятых Мэром и Правительством Москвы содержатся как административно-правовые, так и гражданско-правовые нормы. Эти последние нормы относятся к федеральной компетенции - см. по этому вопросу пункт 2 комментария к статье 2 Закона.

    8. Право на распространение произведения первоначально понималось как часть права на воспроизведение. Более того, во многих зарубежных странах оно и теперь не признается отдельным авторским правомочием. Между тем распространение произведения может не совпадать по времени совершения этого действия и по территории его совершения с воспроизведением произведения. Все это свидетельствует о целесообразности конструирования самостоятельного права на распространение, что и сделано в Законе. Тем не менее во многих случаях в авторских договорах предусматривается передача только права на воспроизведение, а право на распространение прямо не упоминается: стороны молчаливо исходят из того, что произведение воспроизводится для последующего распространения, право на которое также охватывается договором. Такое несколько пренебрежительное отношение к праву на распространение может породить определенные трудности: в частности, неясно, может ли пользователь искусственно задержать (отложить) распространение экземпляров произведения.

    9. С правом на распространение экземпляров произведения неразрывно связаны нормы п. 3, к анализу которых мы и переходим.

    10. В части 1 п. 3 содержится правило, именуемое как "принцип исчерпания авторских прав", широко известный в большом числе зарубежных стран (англ. - "exhaustion", нем. - "Erschopfung"). Этот принцип в России применяется в тех случаях, когда экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот посредством их продажи. После этого дальнейшее распространение экземпляров может производиться без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения. Иными словами, владелец исключительных авторских прав не может контролировать дальнейшее распространение этих экземпляров: такое их дальнейшее распространение не регулируется авторским правом.

    11. Принцип исчерпания прав имеет огромное практическое значение и широко применяется, а потому необходимо уточнить, в каких случаях он применяется и какова сфера его действия.

    12. Часть 1 п. 3 устанавливает, что данный принцип применяется, если произведение было опубликовано. Это очень важное указание - принцип исчерпания прав применяется только к опубликованным произведениям, а не к любым обнародованным произведениям (см. ст. 4 и комментарий к ней). Указание на то, что произведение должно являться не только опубликованным, но и опубликованным "правомерно", хотя и полезно, но, строго говоря, излишне, поскольку произведение, "опубликованное" без согласия автора, не считается опубликованным.

    13. Для применения принципа исчерпания прав произведение должно быть введено в гражданский оборот. Введение в гражданский оборот должно быть правомерным, т.е. произведенным с согласия обладателя авторских прав. Это обстоятельство следует особо подчеркнуть, поскольку право на распространение может быть предоставлено только в отношении определенной территории. И в этом случае введение экземпляров произведения в гражданский оборот посредством их продажи за пределами этой территории является противоправным и не дает основания для применения в дальнейшем принципа исчерпания прав.

    14. Для применения принципа исчерпания прав экземпляр произведения должен быть введен в гражданский оборот посредством его продажи, т.е. на основе договора купли-продажи. Представляется, что купля-продажа в данном случае включает и договор мены. Включается ли в понятие "продажа" договор дарения (безвозмездного отчуждения экземпляров) - это вопрос более сложный. Нет сомнения в том, что бесплатно розданные экземпляры могут затем бесплатно передаваться третьим лицам. Однако следует считать, что их дальнейшее распространение на возмездной основе (продажа, сдача в прокат) требует особого разрешения со стороны владельца авторских прав.

    15. Принцип исчерпания прав состоит в том, что указанные экземпляры произведения могут затем свободно распространяться. Понятие "распространение" содержится в п. 7 комментария к данной статье Закона. Лицо, которое приобрело экземпляр произведения, получает право на его распространение в объеме этого понятия, за исключением, однако, права на прокат экземпляров (ч. 2 п. 3).

    16. Право дальнейшего свободного распространения экземпляров, приобретенное владельцем экземпляров на основе принципа исчерпания прав, действует без какого-либо территориального ограничения. Исключение из этого правила представляет случай, когда на самом экземпляре произведения имеется отметка о территориальном ограничении распространения. Например, на книге может быть сделана надпись: "Подлежит распространению только на территории Украины". В этом случае продажа (или - перепродажа) книги на территории России требует заключения договора с владельцем авторских прав.

    17. Часть 2 п. 3 вводит особое авторское право - на прокат экземпляров произведения. Оно сформулировано как часть права на распространение. Термин "сдача в прокат" пояснен в ст. 4 Закона.

    18. Право на прокат, как указано в ч. 2 п. 3, принадлежит автору независимо от права собственности на экземпляры произведения. Дословное, буквальное прочтение этой нормы может привести к выводу о том, что здесь мы имеем дело с простым повторением нормы п. 5 ст. 6: авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект. Но такой вывод был бы неверным. Норма ч. 2 п. 3 должна пониматься в общем контексте п. 3, который посвящен принципу исчерпания прав. Часть 2 п. 3 устанавливает, что лицо, получившее на основе рассматриваемого принципа право на дальнейшее распространение экземпляров произведения, не вправе сдавать эти экземпляры в прокат (без дополнительного согласия со стороны владельца авторских прав). Этим, однако, и ограничивается смысл ч. 2 п. 3. Содержащуюся здесь норму нельзя толковать как особое право проката экземпляров произведения, принадлежащее только автору и неотчуждаемое от личности автора в период его жизни. Напротив, право проката может уступаться автором другим лицам по авторскому договору; при этом оно автоматически включается в право на распространение. Тем не менее для исключения возможных споров и недоразумений можно рекомендовать сторонам, заключающим авторский договор, особо упоминать в нем право проката, например, следующим образом: "Покупатель приобретает 1000 экземпляров видеофильма для его дальнейшего распространения любыми способами, в том числе путем проката".

    19. Третье имущественное право автора, указанное в п. 2, - право на импорт. Под этим правом имеется в виду только импорт экземпляров произведения (а не прием поступающих из-за рубежа радио- и телепередач), причем сами импортированные в Россию экземпляры предназначены для распространения. Под импортом следует понимать пересечение товаром (экземплярами произведения) государственной границы Российской Федерации; возможное последующее растаможивание этого товара не имеет значения.

    20. Под "распространением" экземпляров произведения, упоминаемым в праве на импорт, следует понимать как распространение на территории России, так и распространение в зарубежных странах. Иными словами, право на импорт касается и тех экземпляров произведения, которые ввозятся на территорию России для последующего распространения в зарубежных странах, а не в России.

    21. Если распространение, о котором идет речь в праве на импорт, осуществляется владельцем авторских прав или с его согласия, то право на импорт следует считать входящим в право на распространение.

    22. При реализации права на импорт не имеет значения, как были изготовлены импортируемые экземпляры - по воле владельца авторских прав или против его воли; не имеет значения также и то, были ли при этом нарушены авторские права. Импортируемые экземпляры произведения ставятся под контроль автора не в связи с изготовлением, а в связи с их последующим распространением. В соответствии с письмом Государственного таможенного комитета (ГТК) РФ от 28 октября 1997 года N 01-15/20508 "О мерах по защите прав на интеллектуальную собственность" Управление тарифного и нетарифного регулирования ГТК РФ осуществляет составление и рассылку списков товарных знаков, объектов авторского права и смежных прав, охраняемых на территории России, с целью выявления таможенными органами в ходе осуществления таможенного контроля за перемещением товаров нарушений законодательства по охране интеллектуальной собственности. Указанные списки формируются на основании обращений правообладателей. Товары, являющиеся объектами интеллектуальной собственности, в частности, печатные издания, магнитные, оптические и механические носители информации (аудио- и видеокассеты, компакт-диски, пластинки и т.п.) при осуществлении таможенного контроля проверяются по признакам объектов, приведенных в рассылаемых списках.

    23. Четвертое имущественное авторское право - право на публичный показ. Термин "показ" пояснен в ст. 4; там же дано понятие "публичности". Пределы действия права на публичный показ и его соотношение с другими авторскими правомочиями могут быть уяснены только посредством сложных толкований Закона. Буквальное прочтение права на публичный показ приводит к следующему выводу: лицо, которое приобрело оригинал или репродукцию картины либо приобрело экземпляр журнала, не может затем публично показывать этот оригинал или экземпляр, ибо такие действия требуют согласия со стороны владельца авторских прав. Поскольку такой вывод абсурден, следует предположить, что либо право на публичный показ относится только к необнародованным произведениям, либо оно ограничивается случаями коммерческого (возмездного) публичного показа, т.е. представляет собой право, аналогичное праву проката. Правильность этих предположений должна подтвердить судебная и арбитражная практика, которой в настоящее время еще нет.

    24. Пятое имущественное авторское право, указанное в ч. 1 п. 2,право на публичное исполнение. Понятия "исполнение" и публичного характера исполнения даны в ст. 4.

    25. Право на публичное исполнение - новое для нашей страны авторское правомочие, ибо в СССР публичное исполнение любых опубликованных произведений происходило, хотя и с выплатой вознаграждения автору, но без необходимости получения его согласия (подп. 1 ст. 495 ГК РСФСР 1964 года). Отсутствие права на публичное исполнение не позволяло СССР участвовать в Бернской конвенции и даже во Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года.

    26. При практическом осуществлении права на публичное исполнение большое значение имеют нормы подзаконного акта - Положения о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений (утверждено постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 года N 218). Здесь, в частности, определены плательщики этого вознаграждения.

    27. Передача произведения по радио, телевидению или по кабельным сетям составляет содержание отдельных авторских правомочий. Они не охватываются понятием публичного исполнения произведений (см. также п. 3 ст. 13 и комментарий к нему).

    28. Шестое имущественное авторское право - право на передачу в эфир. Термин "передача в эфир" пояснен в ст. 4.

    29. Прежнее советское законодательство (подп. 4 ст. 492 ГК РСФСР 1964 года) допускало свободное бесплатное использование на радио и телевидении любых опубликованных произведений, что препятствовало вступлению СССР в Бернскую конвенцию и во Всемирную конвенцию об авторском праве в редакции 1971 года, а также существенно снижало уровень охраны авторских прав в Советском Союзе.

    30. Введение права на передачу в эфир заставляет радио- и телевизионные организации по-новому строить договоры, заключаемые с отдельными авторами, а также заключать генеральные соглашения с организациями, управляющими имущественными авторскими правами на коллективной основе (см. ст. 44-47).

    31. Седьмое имущественное право - право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю. Термин "сообщать для всеобщего сведения по кабелю" раскрывается в ст. 4. По своему содержанию это право в основном аналогично праву передачи в эфир. В обоих правомочиях различают радиопередачи и телепередачи. В авторских договорах право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю и право передачи в эфир часто передаются вместе и на одинаковых условиях.

    32. Восьмое имущественное право автора - право на перевод. Под переводом имеется в виду изложение литературного произведения на другом языке. Понятие "перевод" не применимо к произведениям искусства, а также к сборникам. Перевод программы для ЭВМ на другой машинный язык не считается переводом в смысле авторского права.

    33. Право на перевод произведения не является самостоятельным авторским правомочием. Объясняется это тем, что само изготовление перевода не есть использование произведения; иными словами, данное действие не контролируется автором, не может быть им запрещено. Более того, изготовление перевода, хотя и может быть прямо разрешено автором и оформлено авторским договором, но само это разрешение, сам этот договор имеют смысл только в том случае, если автор разрешил, кроме того, определенное использование произведения в переводе. Поэтому право на перевод всегда сочетается с правом на воспроизведение, распространение, на импорт, публичный показ, публичное исполнение, передачу в эфир, сообщение по кабелю. Иными словами, право на перевод как самостоятельное авторское правомочие на использование произведения не существует.

    34. Девятое имущественное авторское право, закрепленное в ч. 1 п. 2, - право на переработку. Характерная черта переработки - сохранение в переработке некоторых элементов формы первоначального произведения (о понятии переработки см. пп. 16-19 комментария к ст. 7).

    35. Все сказанное в п. 33 комментария к настоящей статье относительно несамостоятельного характера права на перевод относится в равной мере и к праву на переработку. Как самостоятельное авторское правомочие право на переработку не существует.

    36. По сути первые семь перечисленных в ч. 1 п. 2 авторских правомочий по использованию произведения относятся к следующим трем объектам: к произведению в первоначальной форме; к произведению в переводе; к произведению в переработке. При таком подходе нет необходимости наделять автора отдельными правами на перевод или переработку.

    37. В отношении некоторых категорий произведений отдельные имущественные права не возникают и не действуют. Само авторское право может быть более широким или более узким, в зависимости от специфики произведения. Так, на аудиовизуальные произведения не возникает право публичного показа; произведение изобразительного искусства не знает права на публичное исполнение и т.д.

    38. В авторских договорах любое имущественное авторское правомочие может быть разделено на части (по времени, числу экземпляров, числу исполнений и т.д. и т.п.).

    39. В первой фразе ч. 2 п. 2 фигурирует дополнительное имущественное авторское правомочие - право на практическую реализацию дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово-паркового проектов. Под проектами следует понимать рисунки, чертежи, макеты, фотографии макетов, а также прилагаемые к ним описания и пояснения. Дизайнерские проекты - это проекты, относящиеся к художественно-конструкторским работам, к внешнему оформлению промышленных изделий. Остальные упомянутые проекты особых пояснений не требуют. Авторы таких проектов (поскольку эти проекты являются произведениями, охраняемыми авторским правом) получают кроме тех прав, которые перечислены в ч. 1 п. 2, еще одно право использования своих произведений - право практической реализации проекта, т.е., попросту говоря, право разрешить или запретить создание в натуре образца промышленного изделия, здания (сооружения), города или сада (парка) с определенной планировкой.

    40. Патентный Закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 года (Ведомости РФ, 1992, N 42, ст. 2319) предусматривает возможность регистрации и выдачи патентов, в частности, на промышленные образцы - художественно-конструкторские решения, определяющие внешний вид изделий. Промышленный образец должен быть новым и оригинальным. Практически промышленный образец - это произведение дизайна, охраняемое авторским правом (п. 1 ст. 7. И Патентный закон, и Закон об авторском праве охраняют один и тот же объект, причем практически применительно к одинаковым способам использования. При этом патент на промышленный образец предоставляет более широкую правовую охрану (охрана распространяется не только на случаи копирования, но и на случаи объективных совпадений результатов самостоятельных разработок), но охрана патентом не распространяется на части промышленного образца, в то время как авторское право охраняет и части произведений дизайна. Патентная охрана сопряжена с потерей времени и средств; кроме того, она предоставляется на краткий срок (до 15 лет). Поэтому патентная охрана промышленных образцов в значительной степени лишается смысла в связи с наличием охраны произведений дизайна авторским правом.

    41. Во второй фразе ч. 2 п. 2 содержится диспозитивная норма (она может быть изменена договором), касающаяся права авторов архитектурного проекта. Эта норма охватывает только архитектурные проекты, и не касается других проектов, упомянутых в первой фразе ч. 2 п. 2. Эта норма относится к тем случаям, когда архитектурный проект создается по договору подряда (глава 37 ГК, в частности ст. 758-762), причем к той стадии договора, когда проект уже принят заказчиком. Тогда, если иное не предусмотрено в договоре, автор архитектурного проекта вправе потребовать от заказчика, чтобы ему была предоставлена возможность участия в реализации проекта, а именно - в разработке документации для строительства и в самом строительстве. Поскольку вторая фраза ч. 2 п. 2 говорит о праве автора архитектурного проекта "на участие" в реализации проекта, это право не может рассматриваться как исключительное.

    42. В Законе РФ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" дается понятие архитектурного проекта (ст.2), а также содержатся важные дополнительные нормы, относящиеся к авторским договорам и другим авторским взаимоотношениям в сфере архитектурной деятельности (ст. 16-19).

    43. Во второй фразе ч. 2 п. 2 раскрывается понятие "реализации проекта": сюда включается разработка дальнейшей документации и само строительство, т.е. практическое воплощение проекта в материальном предмете. Это толкование может быть по аналогии применено ко всем случаям, указанным в первой фразе ч. 2 п. 2.

    44. Комментарий к п.3 см. выше - пп. 9-18 комментария к настоящей статье.

    45. Норма, содержащаяся в п.4, напоминает сторонам, заключающим авторские договоры, о том, что права, перечисленные в п. 2, являются имущественными и потому автор или иной владелец авторских прав может потребовать по договору выплаты ему вознаграждения за каждый вид использования произведения. Этим и ограничивается смысл данной нормы. Она не устанавливает обязанности выплаты авторского вознаграждения пользователям за использование каждого имущественного правомочия, ибо автор или иной владелец авторских прав может дать согласие на безвозмездное пользование отдельными правомочиями или даже всеми правомочиями. Данная норма не исключает возможности установления в авторском договоре единого вознаграждения за использование разных имущественных прав. Эта норма не может толковаться как устанавливающая особое имущественное право на получение вознаграждения.

    46. Пункт 5 предусматривает возможность введения ограничений, касающихся отдельных авторских имущественных прав, перечисленных в п. 2. Эти ограничения могут содержаться только в ст. 17-26 Закона об авторском праве. Они не могут закрепляться в других законах и иных нормативных актах и даже в других статьях Закона об авторском праве. Любое новое ограничение авторских прав должно быть включено в упомянутые статьи Закона.

    47. Пункт 5 приводит еще одно условие, при наличии которого может применяться любое ограничение имущественных авторских прав. Для того, чтобы понять это условие, надо учесть, что Закон называет использование произведений по договору "нормальным использованием", противопоставляя ему бездоговорное, свободное использование. Закон определяет, что свободное использование произведения, установленное в изъятие из норм п. 2 ст. 16, не должно наносить неоправданного ущерба нормальному, договорному использованию произведения и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора. Конечно, любое свободное использование ограничивает сферу договорного использования и тем самым ущемляет интересы автора и иных владельцев авторских прав. Значит, основное содержание рассматриваемой нормы состоит в том, что ущерб, наносимый свободным использованием договорному использованию, не должен быть "неоправданным", что ущемление интересов автора не должно быть "необоснованным". При всей неопределенности этих слов - "неоправданность" и "необоснованность" - общий смысл указанного условия довольно ясен: если в результате развития технических средств или изменения условий использования произведений тот или иной случай свободного использования произведений становится доминирующим, сводит на нет договорное использование, либо существенно влияет на объем договорного использования, он не подлежит применению. При этом ограничение применения отдельных случаев свободного использования может быть установлено судом или арбитражным судом даже без внесения изменений в Закон об авторском праве.

    48. Нормы, аналогичные тем, которые содержатся в п. 5, имеются и в Бернской конвенции (пункт 2 ст. 9; ст. 10 указывает на аналогичный принцип: соблюдение добрых обычаев). Однако российское законодательство по этому вопросу занимает более последовательную и полную позицию.

    49. В пункте 5 под "авторами" следует понимать авторов и иных владельцев авторских прав (см. также п. 3 ст. 25).

    Комментарий к статье 17 "Право доступа к произведениям изобразительного искусства. Право следования"

    1. В пункте 1 устанавливается особое авторское право - право доступа к оригиналу произведения изобразительного искусства. К сожалению, формулировка Закона о праве доступа не содержит ответа на вопрос о характере этого права: является ли оно личным или носит имущественный характер? Прямого ответа нет. Тем не менее следует учитывать, что если бы оно носило имущественный характер, то было бы упомянуто в п. 2 ст. 16. Поскольку такого упоминания нет, следует исходить из того, что данное право носит личный характер. Его неупоминание в ст. 15 объясняется тем, что оно относится лишь к узкой категории произведений. Для ответа на этот вопрос следует обратить внимание на то, что право доступа относится только к произведениям изобразительного искусства. Эти произведения отличаются от других тем, что копии произведений изобразительного искусства всегда отличаются от самого произведения, от оригинала ( несмотря на постоянное совершенствование техники изготовления копий). Поэтому для того, чтобы автор мог осуществить творческий повтор своего произведения изобразительного искусства, ему необходим доступ к самому оригиналу произведения. В этом и состоит право доступа, которое, таким образом, является сугубо личным авторским правом. Таким образом, право доступа принадлежит только автору: оно не переходит не только к правопреемникам, но даже и к наследникам автора.

    2. Автор может требовать осуществления этого права не только от собственника оригинала произведения изобразительного искусства, но и от другого лица, владеющего этим оригиналом на основе какого-либо вещного права (государственный музей, арендатор и т.п.).

    3. По общему смыслу право доступа относится к копированию "от руки". При этом механически-контактные способы копирования исключаются. Право доступа, очевидно, не распространяется на фотографирование и другие подобные способы механического воспроизведения.

    4. Собственник (или иной законный владелец) оригинала вправе потребовать от автора возмещения своих расходов, связанных с предоставлением автору права доступа.

    5. В пункте 2 устанавливается еще одно специальное авторское правомочие - право следования. В некоторых зарубежных странах оно известно под названием "право долевого участия". Это право неразрывно связано с личностью автора: при жизни автора оно всегда принадлежит только автору, а после его смерти - только наследникам автора. Никаким иным правопреемникам автора оно принадлежать не может. В отношении служебных произведений к работодателю указанное право не переходит.

    6. Право следования имеет своим объектом только оригиналы произведений изобразительного искусства; оно не распространяется на экземпляры (копии) произведений изобразительного искусства, а также на иные виды произведений, в частности на рукописи, аудиовизуальные произведения, произведения архитектуры и фотографии.

    7. Право следования применяется в случае публичной перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства. При этом перепродажей считается такой акт купли-продажи, в котором сам автор не участвует, поскольку он уже ранее распорядился оригиналом своего произведения (продал его, подарил и т.п.).

    8. Перепродажа считается публичной, если осуществляется через аукцион, магазин, художественный салон, галерею изобразительного искусства и т.п.

    9. Суть права следования состоит в том, что автор получает 5% от разницы между ценой покупки при перепродаже и той ценой, за которую продавец ранее приобрел оригинал этого произведения. При этом автор вправе претендовать на получение им указанных 5% лишь тогда, когда цена перепродажи не менее чем на 20% превышает прежнюю цену, за которую продавец ранее приобрел этот оригинал.

    10. Под прежней (предыдущей) следует понимать либо ту цену, за которую произведение было отчуждено автором, либо цену предыдущей перепродажи, но обязательно публичной: цены предшествующих не публичных перепродаж не должны приниматься во внимание.

    11. Право следования признается далеко не всеми странами мира. Оно противоречит принципу исчерпания авторских прав (см. п. 3 ст. 16 и комментарий к нему). Многие полагают, что оно выходит за рамки авторского права. Бернская конвенция, хотя и признает право следования (ст. 14 ter), причем в более широком объеме, чем предусмотрено российским законодательством, вместе с тем устанавливает, что это право применимо к иностранным авторам не на основе обычно применяемого в авторском праве принципа национального режима, а на основе более строгого принципа взаимности.

    Комментарий к статье 18 "Воспроизведение произведения в личных целях без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения"

    1. Эта статья относится к использованию произведений в личных целях. Об использовании произведения в личных целях говорится также в ст. 26. Однако эти статьи имеют разные сферы применения: ст. 18 относится к пользователям, которые используют произведения в личных целях, а ст. 26 - к лицам, которые приобретают оборудование и материалы, служащие для воспроизведения произведений в личных целях.

    2. Пункт 1 устанавливает возможность - без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения - воспроизвести любое обнародованное произведение (т.е. практически изготовить одну копию такого произведения) для последующего использования в личных целях. Ключевые слова "в личных целях" относятся не только к самому воспроизведению, но и к последующему использованию этой копии. Вот типичные примеры такого воспроизведения: перезапись с диска или со звуковой кассеты; запись радиопередачи; снятие ксерокопии; перезапись видеофильма; запись фильма или телепередачи из эфира или при кабельном приеме на видеокассету; вывод текста или изображения из компьютера. Несомненно, что развитие технических средств будет приводить к появлению новых видов и средств воспроизведения в личных целях.

    3. Поскольку "личные" цели могут быть только у личности, гражданина, следует признать, что данная норма не распространяется на юридических лиц. Пункт 3 ст. 26 косвенно подтверждает этот вывод. Пункт 2 статьи 18 закона "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" от 17 ноября 1995 года предусматривает, что "автор архитектурного объекта вправе требовать от собственника (владельца) этого объекта предоставления возможности осуществлять его фото- или видеосъемку, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан архитектурный проект". Это - дополнительное право, сходное с правом доступа; оно носит личный характер, но может быть отменено договором.

    4. Полученная для использования "в личных целях" копия не должна затем поступать в гражданский оборот (продаваться, быть предметом обмена, дарения, предметом договора о безвозмездном использовании, предметом договора проката).

    5. Воспроизведение произведений в личных целях часто подрывает нормальное, договорное использование произведений: уменьшает тиражи книг, журналов, звуко- и видеозаписей, выпускаемых по авторским договорам. Авторы и иные владельцы авторских прав в течение длительного времени боролись с этим явлением как техническими методами (например, выпуск журналов осуществлялся на бумаге такого формата, который был неудобен для ксероксов), так и чисто правовыми (запрет такого использования, попытки взыскивать убытки). В этой борьбе авторы и другие владельцы авторских прав потерпели поражение и в настоящее время исключительные авторские права в этой сфере заменены на режим платного бездоговорного использования (об этом режиме см. ст. 26).

    6. Гражданин, удовлетворению личных целей которого будет служить копия произведения, изготовляемая в соответствии с п.1, может либо сам изготовить эту копию на принадлежащем ему или другому лицу оборудовании, либо заказать изготовление ее другому лицу (организации) на безвозмездной основе. Все эти случаи подпадают под правило п. 1.

    7. В подпункте 2 ст. 20 предусмотрен случай свободного воспроизведения произведений в личных целях, который по смыслу совпадает с нормой п. 1, но сформулирован значительно уже. Однако, в соответствии со ст. 20 изготовитель может работать возмездно.

    8. В пункте 2 перечислены случаи, когда воспроизведение в личных целях недопустимо. Все они относятся к отдельным категориям произведений.
    Во-первых, запрещается практически реализовывать произведения архитектуры. Выражение "воспроизводить... в форме зданий и аналогичных сооружений" имеет здесь значение "построить", "соорудить" или "практически реализовать", как об этом говорит часть 2 пункта 2 статьи 16.
    Во-вторых, запрещается в личных целях воспроизводить базы данных, целиком или в их существенных частях. Это значит, что несущественная часть базы данных может быть выведена из компьютера и воспроизведена на основе п. 1.
    В-третьих, запрещается воспроизведение программ для ЭВМ (как целиком, так и частично). Однако некоторые частные случаи такого воспроизведения могут осуществляться свободно на основе ст. 25.
    Наконец, в-четвертых, запрещается репродуцировать книги целиком и нотные тексты (как целиком, так и частично).
    Книга представляет собой непериодическое издание. Очевидно, что журналы к числу книг не относятся. Вместе с тем не совсем ясно, к какой категории - книг или журналов - в данном контексте должны быть отнесены продолжающиеся сборники научных трудов: можно предположить, что они тоже "книги".

    Комментарий к статье 19 "Использование произведения без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения"

    1. Рассматриваемая статья содержит шесть различных случаев свободного использования произведений, разных по своим сферам, условиям применения и мотивам введения. Их объединяет лишь то, что все они касаются свободного и безвозмездного использования произведений, но с обязательным указанием имени автора и источника заимствования. Обычно при этом указывается и название произведения.

    2. Само выражение "без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения", употребляемое в данной статье, а также в ст. 16, 18, 20, 21, 22, 24 и 25 Закона, берет начало в ГК РСФСР 1964 года (ст. 492). Это выражение не очень точное, ибо автор может дать согласие на использование в любом случае и без выплаты вознаграждения. Под "автором" в данном случае подразумевается владелец исключительных авторских прав.

    3. Данная статья требует обязательного указания имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования. Под источником заимствования можно понимать либо название произведения (особенно если это произведение издавалось или иным образом публично использовалось многократно), либо точное указание на время и место обнародования или опубликования произведения. Таким образом, термин "источник заимствования" может быть истолкован по-разному.

    4. На практике возникают вопросы, как следует оценивать различные случаи свободного использования произведений, которые подпадают под положения отдельных подпунктов ст.19, но не содержат требуемого по Закону полного указания имени автора и источника заимствования: нарушены ли здесь и личные, и имущественные авторские права, или мы имеем дело только с нарушением личных прав? Однозначного ответа на этот вопрос Закон не дает, а потому следует дополнительно учитывать такие факторы, как объем использования, наличие или отсутствие признаков плагиата, вина пользователя, практика того или иного свободного использования. В частности, можно считать допустимым и не нарушающим законодательство использование в литературном произведении короткой цитаты типа "все прошло, как с белых яблонь дым" с указанием за ней в скобках фамилии Есенина и даже без такого указания - но тогда эта цитата должна обязательно приводиться в кавычках.

    5. В подпункте 1 упоминается о возможности свободного цитирования из произведений как в оригинале, так и в переводе. В других подпунктах специально не оговаривается возможность свободного использования произведений в переводе. Но из этого не следует делать вывод, что подп. 2 - 6 не предусматривают свободного использования произведений в переводе. Для ответа на этот вопрос необходимо определять суть и смысл того или иного случая свободного использования.

    6. В подпункте 1 говорится о двух различных способах свободного использования - о цитировании и о включении материалов в обзоры печати. Включение материалов в обзоры печати не есть цитирование. В этом отношении текст Закона следует считать неточным. Эта неточность объясняется тем, что российское законодательство следует за текстом Бернской конвенции (ст. 10). Цитирование есть включение произведения (или чаще всего его отрывка) в другое произведение. С другой стороны, обзор печати - это подборка произведений, чаще всего, это составное произведение.

    7. При отсутствии подп. 1 цитирование нарушало бы указанные в п. 2 ст. 16 авторские права на воспроизведение и распространение либо авторские права на публичное исполнение, передачу в эфир, на сообщение по кабелю. Обычно цитирование осуществляется в отношении литературных произведений, однако допускается цитирование из музыкальных произведений в музыковедческой литературе. Включение в аудиовизуальные произведения фрагментов из других аудиовизуальных произведений, если эти фрагменты выделены из общего контекста аудиовизуального произведения, следует рассматривать как цитирование, несмотря на непривычность термина "цитирование" для аудиовизуальных произведений. Вопрос о том, может ли рассматриваться как "цитата" включение произведения искусства или фотографии в коллаж, на практике, пока, не возникал. Не следует исключать, что на него может быть дан положительный ответ, если только такое действие будет признано соответствующим какой-либо цели, указанной в подп. 1.

    8. В подпункте 1 отмечается, что цитирование допускается в определенных целях. Среди них не указана цель художественного воздействия, эстетического восприятия произведения читателем, зрителем, слушателем. Следовательно, недопустимы - без согласия автора - "художественные" цитаты в музыке, изобразительном искусстве, художественной литературе. Так, если бы произведения М.Ю. Лермонтова охранялись, В. Катаев должен был бы получить согласие на включение его стихотворения в роман "Белеет парус одинокий". Однако в научно-художественной литературе свободное цитирование допустимо.

    9. Объем цитирования определяется его целью: если критикуется одна строка песни, нельзя цитировать всю песню целиком, и т.п. Нормы, содержащиеся в пункте 2, исключают возможность бездоговорного строительства в личных целях части охраняемого архитектурного произведения, а также возможность репродуцирования в личных целях части нотных текстов. Однако, в отношении баз данных допустимо указанное бездоговорное использование "несущественной части", а в отношении книг - "использование неполностью". Вопрос о том, что такое "несущественная часть" и что такое "использование неполностью" должен решаться с учетом конкретных обстоятельств, причем не только в зависимости от процентного объема использованного материала, но и в зависимости от цели использования.

    10. Обзоры печати чаще всего излагают существо различных газетных и журнальных статей (п. 4 ст. 6); тогда они представляют собой независимое произведение, а не производное произведение. В таком случае они используются свободно, без необходимости учета нормы подп. 1. И лишь если обзор печати представляет собой производное произведение или даже сборник (п. 3 ст. 7, см. также комментарий к нему), для его свободного воспроизведения требуется применение подп. 1.

    11. Подпункт 1 устанавливает возможность только свободного воспроизведения обзора печати. Передача такого обзора в эфир под эту норму не подпадает.

    12. В подпункте 2 свободное использование определяется его целью. Цель эта - учебная. Это первое ключевое слово для применения данной нормы. Учебная цель может частично совпадать с целью просвещения, образования, с научной целью. Тем не менее полного совпадения нет.

    13. В подпункте 2 под свободным использованием в отношении изданий имеется в виду воспроизведение и распространение, в отношении радио- и телепередач - передача в эфир и сообщение по кабелю, в отношении звуко- и видеозаписей - воспроизведение, распространение, передача в эфир исообщение по кабелю. Исходя из общего смысла этой нормы, произведение может свободно использоваться и в переводе, однако переработка может осуществляться только с согласия автора.

    14. Норма подп. 2 содержит и второе ключевое слово, которое определяет условие применения этой нормы: произведение или отрывок изнего могут свободно использоваться "в качестве иллюстраций", т.е. с включением в какое-то иное произведение: в учебник, телепередачу, в звуковую передачу учебного характера. Очевидно и то, что слово "иллюстрация" употребляется не в узком, прямом значении этого слова. "Иллюстрация" в данном контексте это не только графика, фото, репродукция произведения изобразительного искусства, но и иллюстративное использование литературного произведения. Поскольку произведение, свободно используемое согласно подп. 2, должно служить иллюстрацией, т.е. включаться в какое-то иное учебное произведение, данный случай не распространяется на хрестоматии.

    15. Различные случаи использования, подпадающие под нормы подп. 3, объединяет текущий, актуальный характер используемых произведений. Здесь предмет свободного использования - опубликованные в газетах и журналах статьи по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам, а также переданные в эфир произведения такого же характера. Под "статьями" следует понимать любые прозаические произведения; стихотворные произведения в это понятие не включаются. Под эту норму не подпадают и рисунки, фотографии. Более сложно определить, что подразумевается под "переданными в эфир произведениями такого же характера". Конечно, они также включают в себя только произведения текущей тематики и касаются статей. Но ограничиваются ли эти произведения статьями? Не входят ли сюда и фотографии, рисунки, карикатуры, диаграммы, относящиеся к злободневным экономическим, политическим, социальным проблемам? На этот вопрос следует дать положительный ответ.

    16. В соответствии с подп. 3 произведение может быть свободно использовано в газете (но не в журнале!), передано в эфир, сообщено по кабелю.

    17. Норма, содержащаяся в подп. 3, применяется только в тех случаях, когда такое воспроизведение, передача в эфир или сообщение по кабелю не были специально запрещены автором. Лучше, если такой запрет будет выражен прямо и недвусмысленно, например таким образом: "Использование настоящего произведения (статьи, сообщения, фотографии) на основе подпункта 3 статьи 19 Закона об авторском праве запрещается". Запрет может касаться лишь некоторых способов использования, указанных в подп. 3.

    18. Пользователи должны учитывать и косвенные запреты: проставление знака охраны авторского права либо помещение надписи "эксклюзивное интервью", "только для "Общественного российского телевидения"" и т.д. Однако косвенные формы запрета могут вызвать споры.

    19. Подпункт 4 устанавливает свободное использование для целей информации. Под содержащуюся здесь норму подпадают публично произнесенные политические речи, обращения, доклады и иные аналогичные произведения. Под "аналогичными" понимаются интервью политических деятелей, приветственные обращения к конференциям, съездам и т.п. Чисто научные доклады, даже если они произносятся политическими деятелями, выходят за рамки этой категории. Кроме литературного текста указанные произведения включают в себя диаграммы, рисунки, чертежи, схемы и т.п. Вообще произведения, относящиеся к этой категории, характеризуются следующими двумя признаками: 1) они публично произнесены; 2) они относятся к политике.

    20. Произведения, указанные в подп. 4, могут быть свободно воспроизведены в газетах (не в журналах!), переданы в эфир, сообщены по кабелю, но только "в объеме, оправданном информационной целью". Как правило, это должно быть использование отдельных отрывков, но нельзя исключить и использование произведения целиком.

    21. Вторая фраза подп. 4 не добавляет каких-либо новых норм и не несет юридической нагрузки, так как первая фраза не касается права на публикацию таких произведений в сборниках.

    22. Подпункт 5 относится к произведениям, которые случайно или попутно включены в состав других произведений. Эти последние произведения условно названы "обзорами текущих событий". Значит, это какие-то актуальные, злободневные произведения. Это могут быть действительно обзоры текущих событий в виде аудиовизуальных произведений (хроника дня и т.п.), звукозаписей. Но сюда же относятся, как это прямо указано в подп. 5, фотографии с места события, происшествия и т.п. В "обзоре текущих событий" (включая в это понятие и фотографии) случайно или попутно может быть использовано какое-либо произведение, например звучать "фоновая" музыка, на заднем плане иметься изображение картины или скульптуры и т.п. Подпункт 5 как раз и устанавливает свободное использование для тех произведений, которые попутно попали в "обзоры текущих событий".

    23. Подпункт 5 ограничивает свободное использование таких произведений информационной целью.

    24. О второй фразе подп. 5 см. п. 21 комментария к настоящей статье.

    25. Исходя из общего контекста подп. 5, следует считать, что он устанавливает право свободного использования произведений (так как они указаны в п. 22 комментария к данной статье) при воспроизведении, передаче в эфир и сообщению по кабелю "обзоров текущих событий". Иными словами, в начале подп. 5, вероятно, по техническим причинам, пропущены слова "передача в эфир" и "по кабелю". Иначе никак нельзя объяснить смысл этой нормы.

    26. В соответствии с подп. 6 любое обнародованное произведение может быть выражено в такой внешней форме, которая позволяет слепым людям воспринимать это произведение, и затем оно может быть свободно воспроизведено в этой форме.

    27. При использовании данной нормы необходимо соблюдать два дополнительных условия.

  • Во-первых, такое использование произведения должно производиться без извлечения прибыли, т.е. продажная цена не может быть выше себестоимости.
  • Во-вторых, это правило не относится к произведениям, специально созданным для слепых.
    Разумеется, произведение не может перерабатываться для свободного использования для слепых людей, однако, перевод его на другой язык возможен.

    28. Термин "воспроизведение", применяемый в подп. 3, 4, 5 и 6, включает в себя и "распространение".

    29. Поскольку свободное использование, предусмотренное подп. 1, 4 и 5, обосновывается одними и теми же интересами - интересами информации, а подп. 3 - сходными интересами - интересами ознакомления с текущими событиями, нельзя исключить, что некоторые случаи использования одновременно будут подпадать под два или большее число подпунктов данной статьи.

    Комментарий к статье 20 "Использование произведений путем репродуцирования"

    1. Эта статья устанавливает случаи и условия свободного использования некоторых произведений путем их репродуцирования. О понятии репродуцирования см. ст. 4. Репродуцирование упоминается также в п. 2 ст. 18 и в п. 1 ст. 44 Закона. Репродуцирование - разновидность воспроизведения произведений; любое репродуцирование представляет собой воспроизведение. В настоящее время самым распространенным способом репродуцирования является ксерокопирование. Репродуцирование относится только к опубликованным произведениям, т.е. не ко всем обнародованным произведениям.

    2. Преамбула ст. 20 повторяет, с некоторыми добавлениями, преамбулу ст. 19. В этой связи см. пп. 2, 3, 4 комментария к ст. 19.

    3. В преамбуле данной статьи устанавливается возможность свободного репродуцирования, но лишь в "единичном экземпляре". Это означает, что для одного заказчика или потребителя может быть изготовлен только один экземпляр.

    4. Содержащиеся в преамбуле слова "без извлечения прибыли" следует понимать таким образом, что если изготовленный путем репродуцирования экземпляр продается изготовившим его лицом, то цена не может быть выше себестоимости изготовления. Во многих случаях репродуцирование осуществляется бесплатно.

    5. Исходя из общего смысла данной статьи, следует считать, что экземпляры, изготовленные путем репродуцирования без согласия автора, не могут поступать от заказчика или потребителя в гражданский оборот: строго говоря, они не были введены первоначально в гражданский оборот путем их продажи. Пункт 3 ст.16 на них не распространяется.

    6. Подпункт 1 относится к случаям, когда библиотеки и архивы в порядке взаимопомощи (добровольно) или на основе ведомственных указаний репродуцируют друг для друга экземпляры произведений для замены утраченных или испорченных экземпляров. При этом допускается свободное репродуцирование экземпляра произведения (единицы хранения) не только частично (в случае частичной порчи), но и целиком (в случае утраты, полной порчи).

    7. Подпункт 1 не может применяться для пополнения архивных и библиотечных фондов теми произведениями, которых никогда не было в этих фондах.

    8. Объектами свободного использования, осуществляемого на основе подп. 2, являются: 1) статьи и малообъемные произведения, опубликованные в сборниках, газетах и других периодических изданиях; 2) короткие отрывки из опубликованных письменных произведений, в том числе с иллюстрациями.

    9. В первом случае произведение может быть репродуцировано целиком, а во втором - лишь короткий отрывок из произведения. Упоминаемые в первом случае "сборники", по-видимому, включают как периодические, так и разовые сборники (например, научных трудов), хотя надо сказать, что формулировка здесь не совсем ясна. В предшествующем законодательстве РСФСР под малообъемными (применительно к изданию литературных произведений) понимались произведения объемом до одного авторского листа (22-25 машинописных страниц), а применительно к поэзии - объемом до 100 строк. Эти нормы по аналогии могут быть применены при определении упоминаемых в подп. 2 малообъемных произведений. В их число могут входить также фотографии и рисунки.

    10. Во втором случае разрешается использовать только короткие отрывки из произведений. Краткость отрывка должна определяться с учетом общего объема самого произведения, например, в процентах к нему: чем больше объем, тем больше отрывок, который может быть свободно использован.

    11. Свободное использование, указанное в подп. 2, может осуществляться только библиотеками и архивами, а не иными организациями. Другое ограничение, тесно связанное с предыдущим, состоит в том, что библиотеки и архивы вправе производить свободное репродуцирование лишь по запросам физических лиц (а не организаций), которым копии необходимы "в учебных и исследовательских целях". По-видимому, эти цели изготовления копий должны презюмироваться, а не доказываться заказчиком.

    12. Объекты свободного использования, указанного в подп. 3, полностью совпадают с объектами, названными в подп. 2 (см. пп. 8, 9 и 10 комментария к настоящей статье).

    13. Свободное использование, указанное в подп. 3, вправе осуществлять образовательные учреждения (школы, институты, колледжи, академии и т.п.), причем как государственные, так и не государственные. Учреждения, не имеющие соответствующей лицензии (аккредитации), не относятся к числу образовательных.

    14. Образовательные учреждения могут осуществлять свободное репродуцирование только для "аудиторных занятий", но не для других целей.

    15. Число копий, изготовляемых при этом, не должно превышать фактического числа обучающихся. Исходя из общего смысла подп. 3, следует считать, что изготовление копий впрок, т.е. в запас, не допускается.

    16. Любые иные юридические лица, кроме архивов и библиотек (подп. 1 и 2) и образовательных учреждений (подп. 3), даже если они созданы при архиве, библиотеке, образовательном учреждении или работают на их оборудовании, не пользуются льготами, предусмотренными ст. 20, и могут осуществлять репродуцирование охраняемых авторским правом произведений лишь с разрешения авторов в каждом отдельном случае или в порядке, установленном ст. 44-47 Закона.

    Комментарий к статье 21 "Свободное использование произведений, постоянно расположенных в местах, открытых для свободного посещения"

    1. Объектом свободного использования в соответствии с этой статьей являются произведения архитектуры, фотографии и произведения изобразительного искусства. В понятие произведений архитектуры включаются произведения градостроительства и садово-паркового искусства, а в понятие фотографий - произведения, полученные способами, аналогичными фотографии. Равным образом в данном контексте произведения изобразительного искусства должны пониматься широко - они охватывают произведения декоративно-прикладного искусства, географические и другие карты, пластические произведения, относящиеся к наукам.

    2. Указанные объекты могут свободно использоваться, если они постоянно расположены в месте, открытом для свободного посещения (здание на улице города, городской парк, картина в музее, на выставке, художественное панно в метро, фотографии на уличном стенде). Место, открытое для свободного посещения, - это место, которое может посетить любое лицо, независимо от того, бесплатно или за плату. Частное домовладение или частный участок земли, куда нет свободного доступа, не считаются такими местами.

    3. Такие произведения должны не просто находиться в месте, открытом для свободного посещения, а находиться в этом месте постоянно. Поскольку никакое явление не может быть постоянным, под этим термином следует понимать разумно продолжительный срок. Так, помещение картины в художественном салоне для продажи не должно считаться постоянным; напротив, периодическое экспонирование на выставке картины, обычно находящейся в запаснике музея, подпадает под данную статью.

    4. Рассматриваемая статья устанавливает два ограничения свободного использования названных произведений. Во-первых, указывается, что свободно используемое произведение не должно быть основным объектом воспроизведения, передачи по телевидению или по кабелю. Значит, оно может быть только неосновным таким объектом, т.е. фоном. Именно на фоне такого произведения может быть сделана фотография, видеозапись, осуществлена телевизионная трансляция или передача для всеобщего сведения по кабелю. Во-вторых, изображение свободно используемого произведения запрещается использовать для коммерческих целей. Запрет касается изображения именно свободного используемого произведения, а не того произведения, в которое вошло (еще раз отметим, в качестве фона) свободно используемое произведение. Хотя нормы, относящиеся к этим ограничениям, сформулированы нечетко, следует считать, что эти два ограничения действуют в сочетании друг с другом, кумулятивно. Поэтому сфера применения ст. 21 оказывается довольно узкой.

    5. Данная статья в значительной степени перекрывается нормой, содержащейся в подп. 5 ст. 19 Закона. Свободное использование произведений, постоянно расположенных в местах, открытых для свободного посещения

    Комментарий к статье 22 "Свободное публичное исполнение"

    1. Исходя из общего смысла этой статьи, следует считать, что содержащаяся в ней норма относится только к обнародованным произведениям.

    2. Слова "музыкальные произведения" могут пониматься двояко: либо как включающие только музыку, либо как включающие и музыкальные произведения с сопровождающим их текстом. В тех случаях, когда в понятие музыкального произведения включаются и музыкальные произведения с текстом, в Законе это обстоятельство специально оговаривается (п. 1 ст. 7; пп. 1 и 3 ст. 13). Здесь такой оговорки нет. Следовательно, в данной статье имеются в виду только музыкальные произведения без сопровождающего их текста.

    3. Под официальной церемонией следует понимать те церемонии, которые организуются на государственном или правительственном уровне, т.е. на уровне Российской Федерации или субъектов Российской Федерации. "Официальная церемония" свадьбы и т.п. не относится к числу официальных церемоний.

    4. Использование музыкального произведения во время религиозных церемоний и похорон (кроме официальных похорон) может вызвать протест со стороны автора по моральным или иным подобным соображениям. В этом случае личные права и интересы авторов должны безусловно соблюдаться.

    5. Упоминаемое в статье публичное исполнение не включает в себя передачу в эфир, сообщение для всеобщего сведения по кабелю и переработку произведения.

    Комментарий к статье 23 "Свободное воспроизведение для судебных целей"

    1. Для целей судебного производства произведение может быть воспроизведено, показано, исполнено, переведено на другой язык и т.д.

    2. Исходя из общего смысла этой нормы, она может относиться как к обнародованным, так и к необнародованным произведениям.

    3. Если для целей судебного производства используется необнародованное произведение, а сам судебный процесс является открытым, использованное произведение не должно считаться обнародованным, ибо не было получено согласие автора на его открытое использование. Наилучшим выходом является проведение в таком случае закрытого судебного заседания.

    Комментарий к статье 24 "Свободная запись краткосрочного пользования, производимая организациями эфирного вещания"

    1. Комментируемая статья регулирует вопросы изготовления записей краткосрочного использования, так называемых "эфемерных записей".

    2. Объектом свободного использования в соответствии с данной статьей является произведение, в отношении которого организация эфирного вещания (т.е. радио- или телевещательная организация) получила право на передачу в эфир.

    3. Право на передачу в эфир может быть получено организацией эфирного вещания по индивидуальному договору с автором или иным владельцем авторских прав, либо на основе генеральной лицензии, полученной от организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе (п. 3 ст. 45), либо как на служебное произведение (ст. 14). Статья 24 может относиться к первым двум указанным случаям, хотя она направлена прежде всего на случай приобретения прав на основе индивидуального договора. Данная статья не относится к служебным произведениям (см. ст. 14 и комментарий к ней).

    4. Предусмотренное статьей свободное использование состоит в том, что организация эфирного вещания может свободно сделать краткосрочную запись произведения и затем осуществлять передачу произведения в эфир с этой записи. Указанная запись может быть произведена только на собственном оборудовании организации эфирного вещания (т.е. на оборудовании, принадлежащем ей на основе права собственности, права хозяйственного ведения или права аренды). Она используется только для передач этой организации.

    5. Указанная запись краткосрочного использования должна быть уничтожена организацией эфирного вещания через 6 месяцев с момента ее изготовления. Из этого правила есть два исключения. Во-первых, запись может быть сохранена на более длительный срок с согласия автора. Во-вторых, даже без согласия автора такая запись может быть сохранена "в официальных архивах, если запись носит исключительно документальный характер". Смысл этого выражения не совсем ясен: его можно понимать как обязанность организации эфирного вещания либо хранить в своем официальном архиве, либо передать в официальный архив экземпляр записи такого произведения. Об официальных архивах звуко- и видеозаписей см. Закон РФ "Об обязательном экземпляре документов" от 29 декабря 1994 года (СЗ РФ, 1995, N 1, ст. 1).

    6. Если право на использование произведения получено организацией эфирного вещания по индивидуальному договору, нормы данной статьи относятся не только к обнародованным, но и к необнародованным произведениям.

    7. Нормы ст. 24 не могут быть изменены ни индивидуальным договором с автором, ни генеральной лицензией, заключаемой в соответствии с п. 3 ст. 45..

    8. Настоящая статья не распространяется на организации кабельного вещания.

    Комментарий к статье 25 "Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ"

    1. Данная статья имеет узкоспециальный характер и относится только к программам для ЭВМ и базам данных. Об этих понятиях см. ст. 4.

    2. Специфика этих объектов с точки зрения авторского права состоит в том, что они используются в электронно-вычислительных машинах или в системах (сетях) ЭВМ, где они неизбежно воспроизводятся, перерабатываются, публично показываются или публично исполняются. В этой связи понятие "воспроизведение в личных целях (п. 1 ст. 18)" применимо к программам для ЭВМ и базам данных только в очень ограниченных пределах. Более того, п. 2 ст. 18 вообще исключает возможность применения этого понятия к программам для ЭВМ и базам данных.

    3. Принцип "исчерпания авторских прав" (см. п. 3 ст. 16, а также пп. 10 - 18 комментария к ст. 16) применим к программам для ЭВМ и базам данных в ограниченных пределах, поскольку на материальных носителях этих произведений часто делаются различные пометки, ограничивающие дальнейшее использование этих произведений.

    4. В данной статье под лицом, которое правомерно владеет экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, подразумевается собственник этого экземпляра или владелец права хозяйственного ведения, права оперативного управления, права аренды или права коммерческой концессии.

    5. Подпункт 1 п. 1 предоставляет владельцу экземпляра программы для ЭВМ или базы данных право свободно осуществлять следующие действия: во-первых, осуществлять любые действия по использованию программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с их назначением, включая сюда запись и хранение в памяти одной ЭВМ или одного пользователя сети ЭВМ; во-вторых, внести в программу или базу данных изменения, необходимые для того, чтобы программа или база данных могли "работать" на технических средствах пользователя, а также исправить явные ошибки, имеющиеся в программе или базе данных, и в таком виде использовать программу или базу данных в соответствии с их назначением.

    6. Вместе с тем договор между владельцем экземпляра и владельцем авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных может ограничить свободное использование, указанное в подпункте 1 п. 1.

    7. Подпункт 2 п. 1 предусматривает право владельца экземпляра программы или базы данных на свободное изготовление одной копии произведения для строго ограниченных целей, указанных в данной норме. Очевидно, что, если сам экземпляр будет утерян, уничтожен или станет непригодным для использования, копия будет использоваться как первоначальный экземпляр и с нее, в свою очередь, может быть сделана одна копия. Во второй фразе подп. 1 п. 1 указывается на случай, когда владение экземпляром произведения перестает быть правомерным. Владение может перестать быть правомерным, если оно было ограничено собственником либо владельцем иного вещного права (по сроку, объему использования произведения и т.п.).

    8. Второй пункт относится только к программам для ЭВМ. Здесь устанавливается возможность декомпилирования программы для ЭВМ, т.е. преобразования ее из машиночитаемой в человекочитаемую форму. Само преобразование - чисто технический прием: это не перевод, не переработка произведения, а воспроизведение. Преобразование ставится под контроль владельца авторского права на программу для ЭВМ и допускается свободно только в ограниченных пределах, указанных в п. 2.

    9. Предусмотренное п. 2 свободное использование частично совпадает со свободным использованием, указанным в подп. 1 п. 1. Однако полного совпадения здесь нет. В частности, в соответствии с подп. 1 п. 1 свободное использование вправе осуществлять только владелец экземпляра, в то время как согласно п. 2 свободное использование может осуществляться не только владельцем экземпляра, но и иными лицами, которым эти действия поручены владельцем экземпляра.

    10. Пункт 3 повторяет норму, содержащуюся в п. 5 ст. 16 (см. также пп. 46-48 комментария к ст. 16). Он не несет особой правовой нагрузки.

    Комментарий к статье 26 "Воспроизведение произведения в личных целях без согласия автора с выплатой авторского вознаграждения"

    1. Эта статья устанавливает особый сбор с изготовителей и импортеров оборудования и материалов, с помощью которых или на которых воспроизводятся аудиовизуальные произведения или звукозаписи.

    2. Это воспроизведение осуществляется исключительно в личных целях. Следовательно, речь идет о тех же случаях воспроизведения, которые указаны в ст. 18 (см. также комментарий к этой статье).

    3. Особый сбор (он именуется "вознаграждением") может взиматься с изготовителей и импортеров того оборудования и тех материалов, с помощью которых или на которых воспроизводятся охраняемые правом аудиовизуальные произведения и звукозаписи. Строго говоря, эти изготовители и импортеры не осуществляют никаких действий по использованию авторских и смежных прав, перечисленных в п. 2 ст. 16, в п. 2 ст. 37 и в п. 2 ст. 38. Тем не менее они облагаются сбором в пользу владельцев авторских и смежных прав. Намерение законодателя состоит в том, чтобы облагать определенным сбором за воспроизведение охраняемых объектов отдельных граждан-пользователей, которые воспроизводят для личных целей эти объекты. В конечном счете именно от них и поступают определенные суммы авторам (и владельцам смежных прав), потому что изготовители и импортеры, уплачивающие сборы, включают суммы сборов в себестоимость своей продукции: через цену покупки эти сборы и перелагаются на отдельных граждан.

    4. По своей сути правило об установлении указанных сборов не есть изъятие из сферы действия авторского права или смежных прав, хотя в данной статье они выступают именно как такое изъятие.

    5. Объектами данных сборов являются изготовляемые и импортируемые оборудование и материалы, предназначенные для воспроизведения произведений и звукозаписей в домашних условиях. Эти объекты можно разделить на две группы:
    1) материальные объекты, с помощью которых осуществляется воспроизведение в домашних условиях (аудио- и видеомагнитофоны, иное оборудование);
    2) материальные объекты, на которых осуществляется запись в домашних условиях (звуко- и видеопленки и кассеты, иные материальные носители).

    6. В пункте 2 к числу таких объектов отнесены также лазерные диски и компакт-диски, очевидно потому, что с них можно делать перезаписи на пленки и кассеты. Если следовать этой логике (а она сомнительна), указанным сбором должны облагаться не только "чистые" кассеты, но и все кассеты, содержащие записи. Почему тогда не облагать таким же сбором радиоприемники и телевизоры? Очевидно, что круг объектов, подлежащих обложению, в дальнейшем должен быть уточнен. В настоящее время следует считать, что в отношении материальных объектов, на которых осуществляется запись, сбор должен применяться только к "чистым" аудио- и видеоносителям.

    7. К числу объектов, облагаемых указанным сбором, не относятся ксероксы, факсы и используемые в них материалы (специальная бумага и т.п.).

    8. В соответствии с ч. 2 п. 2 право осуществлять сбор вознаграждения имеют не отдельные авторы и владельцы смежных прав, а организации, управляющие имущественными правами авторов, исполнителей и производителей фонограмм (ст. 44). Если таких организаций несколько, они поручают одной из них осуществлять сбор и распределение указанного вознаграждения.

    9. Плательщиками данных сборов могут являться отдельные изготовители и импортеры, либо их объединения.

    10. Если соглашение о размере вознаграждения, подлежащего уплате организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе, не будет достигнуто, организация не вправе запретить продажу или импорт объектов, подлежащих обложению сбором. Объясняется это тем, что рассматриваемая статья не предоставляет авторам и владельцам смежных прав никаких исключительных прав в отношении продажи или импорта указанных материальных объектов. Поэтому таких исключительных прав не может появиться и у организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе.

    11. Пункт 3 ограничивает круг объектов, облагаемых указанным сбором. Из их числа исключаются те объекты, которые не предназначены для использования на территории России (экспорт и реэкспорт), а также профессиональное оборудование (и, вероятно, материальные носители), не предназначенное для использования в домашних условиях. К числу таких объектов в настоящее время следует отнести оборудование для изготовления лазерных дисков и компакт-дисков.

    12. В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 5 декабря 1998 года "О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и изготовителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения (СЗ РФ, 1998, N 49, ст.6016)" с 01 февраля 1999 года выпуск для свободного обращения ввозимых на территорию Российской Федерации оборудования (за исключением профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях) и материальных носителей, используемых для воспроизведения в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения, должен осуществляться при условии выплаты участниками внешнеторговой деятельности - импортерами этих товаров - вознаграждения авторам произведений, исполнителям и производителям фонограмм за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения. Этот Указ касается только импортеров указанных товаров и не затрагивает национальных изготовителей. В настоящее время подзаконные акты, предусмотренные данным Указом, еще не приняты. Таким образом, практически нормы статьи 26 еще не применяются.

    Комментарий к статье 27 "Срок действия авторского права"

    1. Данная статья относится к сроку действия личных неимущественных авторских прав, а также имущественных авторских прав. При этом под термином "авторское право" в статье понимаются имущественные авторские права.

    2. Сроку действия неимущественных авторских прав посвящена ч. 2 п. 1 и п. 2.

    3. Часть 2 п. 1 устанавливает, что право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно. В отношении времени жизни автора, когда носителем данных прав является сам автор, указанная норма не вызывает сомнений. Однако после смерти автора охрана этих личных прав значительно сужается: в соответствии с прямым указанием, содержащимся в ст. 29, наследники осуществляют лишь защиту указанных прав. А это означает, что наследник защищает не свое авторство, а авторство наследователя. Далее, наследник защищает право на имя, но в отличие от автора он не имеет права изменить способ указания имени автора. Более узко по своему содержанию и право наследника на защиту репутации автора.

    4. Носителями прав на защиту права авторства, права на имя и права на защиту репутации автора являются: - лицо, указанное автором в завещании. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно (ч. 1 п. 2); - если автор не назначил такое лицо - наследники автора. Из ч. 2 п. 2 следует, что наследники автора осуществляют эти правомочия в течение сроков действия имущественных авторских прав. Однако ст. 29 закрепляет эти правомочия за наследниками без ограничения каким-либо сроком. При наличии такого противоречия в Законе применению подлежат норма ст. 27, так как вопрос касается срока охраны, а эта статья специально посвящена срокам охраны; - если автор не назначил специальное лицо, либо это лицо умерло, если авторское право, перешедшее к наследникам, прекратилось или наследники отсутствуют, такое право принадлежит специально уполномоченному органу Российской Федерации. Указанный орган не назначен. В этих условиях по логике защиту рассматриваемых личных авторских прав должны осуществлять соответствующие министерства и ведомства (Министерство культуры, Комитет по печати, Роскомкино и др.).

    5. Данная статья не упоминает о других личных авторских правах: о праве на обнародование (включая право на отзыв) и о праве доступа. Право на обнародование переходит к наследникам автора в полном объеме, но право на отзыв, как представляется, со смертью автора прекращается. Право доступа (п. 1 ст. 17) прекращается со смертью автора.

    6. Общее правило о сроке действия имущественных авторских прав содержится в ч. 1 п. 1 ст. 27: авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти. Далее эта норма именуется: "общее правило о сроке". Разумеется, авторское право начинает действовать с момента создания произведения в объективной форме. Пункты 3, 4 и 5 устанавливают особые случаи, касающиеся срока действия авторских прав.

    7. Первое исключение из общего правила о сроке связано с необнародованными произведениями: они охраняются авторским правом бессрочно. Эта норма, которая с очевидностью вытекает из ч. 1 п. 5, необычна для советского и российского законодательства. Трудно сказать, почему она введена законодателем и действовал ли он в данном случае осознанно. Вопрос о сфере применения данной нормы впрямую связан с вопросом "об обратной силе" Закона (см. п. 3 постановления о порядке введения в действие Закона и комментарий к нему). Отметим лишь, что если будет установлено и признано, что Закон имеет обратную силу, авторским правом должны охраняться не только необнародованные произведения Пушкина, Чехова, Ленина, но и все древние произведения (типа "Слова о полку Игореве", норманнских саг и т.п).

    8. Второе исключение из общего правила о сроке - п. 3 - относится к произведениям, обнародованным анонимно или под псевдонимом. Они охраняются в течение 50 лет с даты их обнародования. Этот специальный срок может быть либо менее общего срока охраны (если произведение обнародовано при жизни автора), либо длиннее его.

    9. В части 2 п. 3 содержится норма, которая применяется к тем случаям, когда личность автора будет раскрыта в течение 50 лет после обнародования произведения, выпущенного в свет анонимно или под псевдонимом. Тогда к сроку охраны произведения будет применяться общее правило о сроке охраны, т.е. срок охраны такого произведения увеличивается или, наоборот, укорачивается.

    10. В пункте 4 содержится третье исключение из общего правила о сроке. Оно касается произведений, созданных в соавторстве. Общее правило о сроке применяется к таким произведениям, но при этом не учитываются даты смерти тех соавторов, которые умерли ранее того соавтора, который пережил остальных. Как известно, соавторство бывает неделимым и раздельным (см. ст. 10 и комментарий к ней). Правило, указанное в п. 3 ст. 27, применяется только к случаям неделимого соавторства.

    11. Таким образом, произведения, созданные в неделимом соавторстве, охраняются в течение 50 лет, считая с даты смерти того соавтора, который пережил остальных. При этом субъектами (носителями) авторских прав являются все соавторы (каждый из соавторов, включая в это понятие их наследников и правопреемников), а не только тот соавтор (и его наследники и правопреемники), который пережил других соавторов.

    12. Четвертое исключение из общего принципа о сроке охраны содержится в ч. 1 п. 5. Оно относится к произведению, впервые выпущенному в свет (опубликованному) после смерти автора. Срок охраны такого произведения - 50 лет со дня выпуска его в свет. Отметим, что это правило действует по отношению только к опубликованным произведениям, хотя по логике должно применяться ко всем обнародованным произведениям. Нельзя исключать того, что судебной практикой будет признано наличие в данном случае ошибки (описки) законодателя.

    13. Пятое исключение из общего правила о сроке содержится в ч. 2 п. 5. Оно касается авторов, которые были репрессированы и посмертно реабилитированы. Эти авторы считаются умершими в дату реабилитации. Так, например, Н.И. Бухарин был необоснованно репрессирован и погиб в 1938 году, а реабилитирован лишь в 1988 году. К его произведениям применяется общее правило о сроках охраны в 50 лет, считая с 1988 года.

    14. Наконец, в ч. 3 п. 5 содержится шестое исключение из общего правила о сроке охраны. Оно касается авторов, которые в период Великой Отечественной войны (т.е. с 22 июня 1941 года по 9 мая 1945 года) работали или участвовали в войне. Срок охраны произведений этих авторов увеличивается на 4 года.

    15. Исключения, рассмотренные в пп. 7-14 комментария к настоящей статье, могут сочетаться друг с другом различным образом.

    16. В пункте 6 предусмотрено общее правило о том, что если срок охраны должен истечь не 31 декабря определенного года, а в какой-либо иной день, он продлевается до 31 декабря этого года. В тексте Закона это правило выражено иначе (что не меняет результата): если факт, дающий основание для начала истечения срока охраны (смерть автора, публикация произведения, реабилитация автора), произошел в какой-то день в течение календарного года, то произведение охраняется 50 лет, считая с 1 января следующего календарного года (в некоторых случаях добавляется еще 4 года).

    17. Как видно из комментируемой статьи, авторское право на различные произведения одного и того же автора может прекращаться в разное время.

    18. Произведения, охраняемые в соответствии с международными соглашениями, могут лишаться охраны ранее истечения сроков, предусмотренных данной статьей, в связи с правилом о "сравнении сроков охраны".

    19. Об охране так называемых "старых" произведений см. п. 3 постановления о порядке введения в действие Закона и комментарий к нему.

    Комментарий к статье 28 "Общественное достояние"

    1. Данная статья относится к произведениям, которые на территории России авторским правом не охраняются. Они называются "произведениями, перешедшими в общественное достояние".

    2. Такие произведения могут охраняться авторским правом в зарубежных странах, что не имеет значения для российского законодательства.

    3. В соответствии с п. 1 неохраняемые произведения делятся на две группы:
    1) произведения, в отношении которых истекли сроки действия авторского права. Эти произведения, таким образом, ранее охранялись в СССР или России;
    2) произведения, которые на территории СССР и России никогда не охранялись.
    Обе эти группы произведений, как неохраняемые, находятся в равном правовом режиме. В связи с наличием второй группы произведений все произведения, не охраняемые авторским правом в России, следует именовать не "произведения, перешедшие в общественное достояние", а "произведения, находящиеся в общественном достоянии".

    4. Правовой режим неохраняемых произведений раскрыт в п. 2: такие произведения могут свободно использоваться любым лицом. При таком использовании не требуется и выплаты вознаграждения. Под использованием следует понимать действия, указанные в п. 2 ст. 16. Следовательно, использование включает перевод произведения и его переработку. Использование может быть полным либо частичным (отрывки, фрагменты и т.п.).

    5. Во второй фразе п. 2 устанавливается, что при свободном использовании произведений, находящихся в общественном достоянии, должны соблюдаться право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора. Об этих понятиях см. ст. 15 и комментарий к ней, пп. 1 и 2 ст. 27 и комментарий к ним, ст. 29 и комментарий к ней.

    6. В пункте 3 закреплена возможность введения специальных отчислений, которые должны выплачивать лица, использующие произведения, находящиеся в общественном достоянии. В настоящее время такие отчисления не введены. Эти отчисления, фактически, представляют собой "культурный налог". Они могут быть введены для всех или лишь для некоторых категорий неохраняемых произведений. Размер этих отчислений может быть различным (применительно к отдельным категориям произведений) однако в любом случае, он не может превышать одного процента от суммы прибыли, полученной от использования таких произведений.

    7. Подобные отчисления введены в некоторых зарубежных странах. Ранее в СССР существовала категория произведений, объявленных достоянием государства. При публичном исполнении таких произведений начислялись обычные суммы авторского гонорара, которые затем использовались как "культурный налог".

    Комментарий к статье 29 "Переход авторского права по наследству"

    1. В части 1 ст. 29 устанавливается правило о переходе по наследству авторских прав. Это означает, что к наследованию авторских прав применяются нормы раздела VII "Наследственное право" ГК РСФСР 1964 года (ст. 527-561) и нормы ст. 153-155 Основ 1991 года. После введения в действие третьей части ГК РФ будут применяться нормы ГК РФ.

    2. Имущественные авторские права переходят по наследству в пределах общих сроков действия авторских прав (ст. 27).

    3. При наследовании имущественные авторские права не оцениваются и при исчислении обязательной доли в наследстве (ст.535 ГК РСФСР 1964 года) не учитываются.

    4. Имущественные авторские права переходят по наследству только в том объеме, в каком они принадлежали автору на момент его смерти. Это значит, что, если они при жизни автора перешли к другим лицам (например, по договору), эти лица сохраняют право на использование их и после смерти автора.

    5. В последней части ст. 552 ГК РСФСР 1964 года содержится специальная норма, касающаяся наследования авторских прав. В соответствии с этой нормой, если:
    1) имущество завещано государству; или 2) у наследодателя нет наследников ни по закону, ни по завещанию; или 3) все наследники лишены завещателем права наследования; или 4) ни один из наследников не принял наследства, авторское право, входящее в наследство, либо полностью, либо в соответствующей доле переходит к государству и прекращается. Под "государством" в данном случае следует понимать Российскую Федерацию, а также субъектов Российской Федерации.

    6. Норма ст. 552 ГК РСФСР 1964 года не применяется, если автор подарил свое авторское право государству, целиком или частично, при своей жизни (и этот дар принят), а также в тех случаях, когда имущество завещано автором не государству, а иному субъекту, например государственному предприятию.

    7. Часть 2 устанавливает правила перехода по наследству трех личных авторских прав: права авторства, права на имя и права на защиту репутации автора. По этим вопросам см. ст. 15 и комментарий к ней, пп. 1 и 2 ст. 27 и комментарий к ним.

    8. Содержащаяся в ч. 2 формулировка о том, что "наследники автора вправе осуществлять защиту указанных прав" очень точно передает сущность прав, переходящих к наследникам: сами эти права (право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора) к наследникам не переходят. В этой связи формулировка ч. 2 п. 1 ст. 27 представляется недостаточно точной.

    9. Содержащееся в ч. 2 ст. 29 указание на бессрочный характер правомочий наследников по защите трех личных неимущественных прав автора противоречит нормам, содержащимся в п. 2 ст. 27. Поскольку это противоречие касается сроков действия авторских прав, а специальные нормы по этим вопросам помещены в ст. 27, должны применяться и учитываться нормы п. 2 ст. 27.

    10. Часть 3 фактически повторяет, с некоторыми различиями, нормы ч. 2 п. 2 ст. 27. Применению подлежат нормы ч. 2 п. 2 ст. 27. Обоснование этому дано в п. 9 комментария к ст. 29 Закона.

    Комментарий к статье 30 "Передача имущественных прав. Авторский договор"

    1. Данная статья рассматривает волевое действия, в результате которых часть авторских имущественных прав передается другому лицу. Эти волевые действия (сделки) именуются в Законе "передачей имущественных прав". Передачу имущественных авторских прав следует отличать от перехода этих прав к другому лицу. Переход - более широкое понятие: сюда включаются и те случаи, когда авторские права переходят к другому лицу помимо воли автора (наследование, переход прав на служебные произведения, переход прав на аудиовизуальные произведения и др.).

    2. Часть 1 п. 1 устанавливает, что имущественные авторские права могут быть переданы другому лицу только по авторскому договору. Часть вторая ГК не выделяет авторские договоры в качестве особого вида гражданских договоров. Вместе с тем ГК предусматривает применение к продаже имущественных прав общих положений о купле-продаже, оговаривая при этом, что общие положения о купле-продаже применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав (п. 3 ст. 454 ГК). В число имущественных прав включаются и авторские имущественные права. Таким образом, к авторским договорам применяются общие нормы о гражданских обязательствах и договорах, а также общие положения о купле-продаже (ст. 454-491 ГК). В этой связи, называя стороны авторского договора, можно, хотя и условно, употреблять термины "продавец" и "покупатель", подразумевая под "продавцом" автора или иное лицо, владеющее авторским правом и передающее авторские права по договору, а под "покупателем" - лицо, которое приобретает авторские права по договору. В Законе стороны авторского договора именуются "автор" и "пользователь", что также не совсем точно и в значительной степени условно. Как продавец, так и покупатель могут быть физическими или юридическими лицами. Хотя ГК допускает применение к авторским договорам общих положений о купле-продаже, очевидно в связи с наличием у этих договоров сходных черт, еще больше сходства у авторских договоров с арендными договорами (временный характер, контроль со стороны арендодателя за использованием объекта, возвращение объекта арендодателю по окончании договора).

    3. В части 1 п. 1 под имущественными правами, указанными в ст. 16 Закона, имеются в виду те права, которые перечислены в п. 2 и 3 ст. 16. Наряду с имущественными правами авторские договоры всегда затрагивают личные авторские права. См. по этому вопросу пункт 25 комментария к статье 15.

    4. Буквальное прочтение оговорки, содержащейся в ч. 1 п. 1, приводит к выводу, что в случаях, предусмотренных в ст. 18-26, имущественные авторские права передаются автором пользователю, но не на основе авторского договора. Однако для того, чтобы передать авторские права по авторскому договору или иным путем, их надо иметь. Что касается случаев свободного использования, перечисленных в ст. 18-26, то здесь имущественные права отсутствуют и о передаче каких-либо прав нельзя говорить. Смысл рассматриваемой оговорки в том, что она еще раз (как и норма п. 5 ст. 16) подчеркивает: в случаях, предусмотренных ст. 18-26, авторские права могут использоваться без договора.

    5. Из п. 1 следует, что содержанием любого авторского договора является передача имущественных прав, а объект (предмет) этого договора - имущественные авторские права. Эта ясная формулировка, по-видимому, должна положить конец длительной дискуссии в советской и российской литературе по вопросу о содержании авторских договоров: одни участники этой дискуссии считали, что по авторскому договору автор лишь разрешает использовать свое произведение, а все авторские права оставляет за собой; другие участники дискуссии, напротив, полагали, что по авторскому договору автор передает часть своих авторских прав.

    6. Договоры, которые предусматривают передачу авторских прав, следует относить к авторским, даже если они не названы таковыми. В частности, во многих случаях нормы о передаче авторских прав включаются в гражданские договоры купли-продажи, аренды, простого товарищества и др.; тогда договор должен соответствовать требованиям, предъявляемым к авторским договорам. Напротив, договоры, которые не предусматривают передачу авторских прав, не могут считаться авторскими, даже если они названы таковыми. Примерами таких договоров могут служить договоры об издании произведений за счет автора. Обычно это типичные подрядные договоры: автор оплачивает издательству тиражирование своего произведения (в виде книги) и получает весь тираж книги в собственность.

    7. Часть 2 п. 1, а также пп. 2 и 3 определяют два основных типа авторских договоров.
    Авторские договоры делятся на:
    1) договоры о передаче исключительных прав;
    2) договоры о передаче неисключительных прав.
    Иначе говоря, предметом авторского договора может быть либо исключительное авторское право, либо неисключительное авторское право. При этом исключительное авторское право дает возможность защищать это право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право дает возможность предъявления претензий только к договорному партнеру. Таким образом, исключительное право - это абсолютное право, а неисключительное - относительное (обязательственное) право.

    8. Часть 2 п. 1 определяет основное содержание авторских договоров первого типа - договоров о передаче исключительного права. В этих договорах покупатель становится исключительным, единственным владельцем имущественных прав (в тех пределах, которые указаны в договоре). Иными словами, покупатель может не только сам использовать произведение: он может также запретить любому другому лицу (в том числе и продавцу) использование произведения. В настоящее время в авторских договорах о предоставлении исключительных прав иногда делается добавление о том, что приобретатель получает также право на защиту полученного права в случае нарушений со стороны любых третьих лиц. Такое добавление с правовой точки зрения ничего нового не содержит, поскольку владелец исключительного права всегда может защищать свое право.

    9. В части 1 п. 2 говорится о передаче по договору исключительных прав на использование произведения "определенным способом и в установленных договором пределах". Об этих "способах" и "пределах" см. п. 1 ст. 31 и комментарий к нему.

    10. Авторский договор о передаче исключительных прав может предусматривать, что наряду с покупателем - владельцем исключительных прав могут существовать и другие владельцы, но уже неисключительных прав, например продавец или третьи лица, которым продавец ранее передал неисключительные права.

    11. Более того, нельзя исключать такой возможности: заключая договор о передаче исключительных прав, продавец может оставить часть этих исключительных прав за собой. Например, стороны могут договориться о том, что исключительное право (на тот или иной способ использования и в определенных договором пределах) делится между продавцом и покупателем поровну, что стороны становятся совладельцами этого права и будут в дальнейшем совместно пользоваться и распоряжаться этим правом.

    12. Вторая часть п.2 предусматривает особое имущественное право автора на защиту прав на использование произведения. Хотя общий смысл этой нормы и общая ее направленность понятны, тем не менее отдельные положения сформулированы не совсем четко, а потому требуют строгого толкования.

    13. Часть 2 п. 2 закрепляет за лицом, которое не имеет исключительных прав на использование произведения, "право запрещать использование произведения другим лицам". Иными словами, исключительное право закреплено за невладельцем исключительных прав, который, вообще говоря, подобным правом не обладает. Получается, что здесь мы сталкиваемся с особым, льготным правом, правом-исключением. Ясно, что это право не может принадлежать любому продавцу авторских прав. Следовательно, это право может принадлежать только первоначальному владельцу авторских прав - автору. Таким образом, в ч. 2 п. 2 термин "автор" обозначает только автора, в то время как в остальных местах ст. 30, равно как и в остальных статьях Закона (если только из контекста не вытекает иного) в понятие "автор" включаются и правопреемники автора.

    14. В соответствии с ч. 2 п. 2 автор, не имеющий исключительных прав на использование произведения, тем не менее вправе запретить использование произведения "другим лицам". Под другими лицами следует понимать нарушителей авторского права. Указанное право автора ограничивается только запретом использования произведения. Автор в данном случае не может прибегнуть к другим способам защиты (см. ст. 49 и комментарий к ней).

    15. Указанное в ч. 2 п. 2 право запрета автор может осуществить только в том случае, если владелец исключительного права не осуществляет защиту этого права. Практическое применение данной оговорки может вызвать трудности. Если владелец исключительных прав приобрел эти права непосредственно от автора по договору, в котором предусмотрена обязанность защиты приобретаемых прав покупателем, возможность использования автором права запрета становится реальной. Во всех остальных случаях автор вынужден предварительно обратиться к владельцу исключительных прав, дать ему разумный срок для защиты своих прав и лишь потом он может предъявить требование о запрете использования произведения.

    16. Пункт 3 посвящен авторскому договору второго типа - договору о передаче неисключительных прав. Права, приобретаемые в таком договоре покупателем, являются относительными: они действуют только по отношению к продавцу и не дают покупателю никаких прав по пресечению использования произведения третьими лицами.

    17. Пункт 4 устанавливает важную презумпцию: права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если иное прямо не предусмотрено в договоре. В авторском договоре передаваемые права могут быть прямо названы исключительными ("Продавец продал, а покупатель приобрел следующие исключительные права" или "Права передаются как исключительные"). Но в некоторых случаях для выяснения характера передаваемых прав приходится прибегать к анализу отдельных положений договора. При наличии любых сомнений переданные права считаются неисключительными.

    18. Поскольку авторский договор может предусматривать передачу разных видов имущественных прав, следует учитывать, что некоторые из них могут передаваться как исключительные, другие - как неисключительные.

    19. Авторский договор может предусматривать, что передаваемое имущественное право будет действовать - в течение определенного срока времени или на определенной территории - как исключительное, а в течение другого срока времени или на другой территории - как неисключительное.

    Комментарий к статье 31 "Условия авторского договора"

    1. В данной статье содержатся дополнительные нормы об авторских договорах, основные положения о которых даны в ст. 30 (см. также комментарий к ней).

    2. Часть 1 п. 1 устанавливает, какие условия должен содержать авторский договор. Указывается, что авторский договор должен предусматривать:
    1) способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по договору);
    2) срок, на который передается право;
    3) территорию, на которой может осуществляться использование;
    4) размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования;
    5) сроки выплаты вознаграждения;
    6) другие условия, которые стороны сочтут существенными.

    3. Условие об объеме передаваемых по договору прав - самое существенное условие договора, его суть. Права, предусмотренные пп. 2 и 3 ст. 16, могут передаваться как полностью, так и частично. При частичной передаче каждое имущественное право может делиться любым способом: по предмету, объему, территории, сроку и т.д. и т.п. Закон не запрещает такое деление и не регулирует его. Так, например, передавая право на тиражирование и распространение литературного произведения, продавец может ограничить передаваемое право выпуском 1000 экземпляров в твердом переплете с продажей только на территории Белоруссии. В договоре должно быть точно указано "произведение". Если произведение было опубликовано ранее в нескольких вариантах, необходимо указать, о каком варианте идет речь (например, "второе издание, вышедшее в Новосибирске в 1998 году"). Если речь идет о рукописи, то необходимо указать ее название (если название условное, рабочее, то это лучше оговорить), объем, жанр, сюжет. Договор, в котором произведение указано неясно или неточно (например, "Две статьи для энциклопедического словаря"), не только может породить споры между партнерами, но и не может быть противопоставлен третьей стороне. Строго говоря, подобный договор является ничтожным, поскольку в нем не указан предмет договора. Особо важно точно указывать произведение в авторских договорах заказа (см. статью 33).

    4. В части 1 п. 1 указывается, что в договоре должны быть указаны "конкретные права", передаваемые по договору. Слово "конкретный" употреблено здесь для того, чтобы стороны точно и полно указывали объем передаваемых прав, ибо в противном случае договор может быть признан не состоявшимся. Но употребление слова "конкретный" не значит, что в договоре обязательно должны быть перечислены все правомочия, отмеченные в ст. 16, а также все обычные составные части этих правомочий: договор следует считать состоявшимся и соответствующим закону даже в том случае, если авторские правомочия будут указаны у нем лишь общим образом. Например, допустим договор, в котором будет указано: "Предметом настоящего договора являются все права, указанные в статье 16" либо "Продавец передает по договору все принадлежащие ему имущественные права, кроме права на перевод".

    5. Срок, на который передается авторское право по договору, может значительно варьироваться: Закон не устанавливает никаких предельных сроков. На практике некоторые авторские договоры исполняются в момент их заключения и сразу же прекращаются ("живое" публичное исполнение). С другой стороны, договор может быть заключен на весь срок действия авторского права. Допустимы и авторские договоры с неопределенным сроком.

    6. Часть 2 п. 1 вводит дополнительное правило для авторских договоров, которые заключены без указания на срок действия. В этом случае автор (продавец) может в любой момент по истечении пяти лет с даты заключения договора односторонне расторгнуть договор. Однако сделать это можно при условии, если пользователь (покупатель) будет письменно предупрежден об этом за шесть месяцев до расторжения договора. Данное правило применяется и в том случае, когда договор заключен на неопределенный срок. Если договор заключен "без ограничения сроком", он должен действовать в течение всего срока действия авторского права, а норма ч.2 п. 1 к нему не должна применяться.

    7. Авторский договор может по-разному определять территорию, на которой могут использоваться передаваемые права. Часто продавец разрешает использовать произведение по всему миру ("мировые права"), иногда - только в странах СНГ, иногда - выборочно в нескольких странах. Разумеется, использование произведения в зарубежных странах подчиняется не российскому законодательству, а законодательству соответствующей страны.

    8. Если авторский договор предоставляет право использования произведения за рубежом, но не в России, то, строго говоря, по своему содержанию он не подчиняется российскому законодательству.

    9. Авторский договор не может предусматривать передачу права на использование лишь на часть территории России, например, в пределах одной области. Такой договор противоречил бы статье 8 Конституции РФ от 12 декабря 1993 года, которая устанавливает: "В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств". По тем же причинам авторский договор не может устанавливать особый режим использования произведения на части территории зарубежной страны. Страны Европейского Союза в этом отношении считаются единой страной.

    10. В части 3 п. 1 содержится презумпция, в соответствии с которой при отсутствии в договоре указания на территорию, на которой покупатель вправе использовать полученные права, считается, что права переданы только на территории России.

    11. Часть 1 п. 2 устанавливает, что если какое-либо имущественное право прямо не передано по авторскому договору, считается, что оно сохраняется за продавцом. См. пп. 3 и 4 комментария к данной статье.

    12. Часть 2 п. 2 предусматривает, что те права на использование произведения, которые были неизвестны на момент заключения договора, не входят в предмет договора и не могут считаться переданными покупателю. Под правами, неизвестными на момент заключения договора, имеются в виду новые способы и формы использования произведений, которые могут появиться после заключения договора. Например, если в договоре, который был заключен до появления видеопроката, указано, что произведение (кинофильм) передается в прокат, то предметом договора видеопрокат не является. Поэтому иногда применяемая в договорах оговорка, что "автор передает все права на использование произведения любыми способами и в любых формах, включая сюда также те способы и формы, которые могут появиться в будущем", не соответствует норме ч. 2 п.2.

    13. Практическое применение ч. 2 п. 2, несомненно, вызовет определенные трудности: в связи с развитием техники способы и формы использования произведений непрерывно совершенствуются и неизвестно, можно ли каждое такое совершенствование (а они могут быть незначительными) рассматривать как появление нового права на использование произведения. Так, если автор передал право на экранизацию своего литературного произведения, а через короткое время после заключения этого договора появились новые видеоносители для фильмов, надо ли спрашивать дополнительное согласие автора на использование этих видеоносителей для фильма? В том случае, если новые способы и формы использования произведений полностью "укладываются" в то или иное известное имущественное правомочие, вопрос о применении нормы ч. 2 п. 2 не должен возникать.

    14. Пункт 3 посвящен вопросам вознаграждения, выплачиваемого по авторскому договору. Поскольку предметом этого договора являются имущественные авторские права, логично предположить, что вознаграждение выплачивается за передачу прав. На практике так бывает в очень редких случаях. Обычно же вознаграждение определяется в зависимости от использования произведения; иными словами, вознаграждение выплачивается за использование произведения. Именно из этого исходит и на это ориентирует стороны договора ч.1 п. 3.

    15. В Законе вознаграждение, выплачиваемое по авторскому договору, иногда именуется "авторским вознаграждением" (п. 4 ст. 16, п. 2 ст. 28). Это выражение означает, что речь идет о вознаграждении, выплачиваемом по авторскому праву. Но это вознаграждение выплачивается не обязательно автору: оно выплачивается и другим владельцам авторских прав, передающим права по авторским договорам.

    16. Часть 1 п. 3 в качестве обычного способа определения размера вознаграждения называет определение его в виде процента от дохода, полученного от использования произведения. Например, если переданы права на тиражирование произведения в виде книги, то это процент от проданного тиража книги; если переданы права на прокат кинофильма - это процент от сумм, собранных при прокате, и т.д. Каков должен быть этот процент (1%, 5%, 20%), в Законе не определено. Решение данного вопроса оставлено на усмотрение сторон договора.

    17. Стороны договора могут установить либо один определенный процент за весь объем использования (например, 5% от продажной цены книги независимо от выпущенного тиража), либо изменение этого процента в зависимости от объема использования (например, за первые 10000 экз. книги - 5%, за последующие 10000 экз. книги - 7% и т.д.). При этом логично предположить, что при увеличении объема использования процент, уплачиваемый в виде авторского вознаграждения, должен повышаться, а не понижаться, как было установлено в советском авторском праве.

    18. Условие о том, что вознаграждение должно определяться в авторском договоре в виде определенного процента от дохода, является рекомендательным: законодатель как бы "подталкивает" стороны к установлению вознаграждения таким способом. Вместе с тем Закон допускает возможность определения вознаграждения иным образом, если определить вознаграждение в виде процента от дохода "невозможно ... в связи с характером произведения или особенностями его использования". Следует считать, что, если стороны подписали авторский договор, по которому вознаграждение определено "иным образом", ни одна из сторон - ни автор (продавец), ни пользователь (покупатель) - уже не может ссылаться на то, что вознаграждение можно было определить в виде процента от дохода.

    19. На практике в краткосрочных авторских договорах авторское вознаграждение часто определяется как разовое вознаграждение за весь объем использования (фиксированная или паушальная сумма), а в договорах, носящих длительный характер, вознаграждение часто устанавливается в минимальных размерах оплаты труда (МРОТ) или в иностранной валюте (обычно, в долларах США), разумеется, с выплатой его в рублях по официальному курсу обмена валют на день платежа. Эти приемы определения размера авторского вознаграждения защищают продавца в условиях инфляции. В некоторых случаях размер вознаграждения определяется в виде процента от прибыли, которая должна быть получена от использования произведения.

    20. Авторский договор может предусматривать выплату аванса. Авансом считаются любые суммы, выплачиваемые до того, как у покупателя образуется доход от использования произведения. Обязанность выплаты аванса устанавливается лишь для договоров заказа - см. п. 2 ст. 33.

    21. Договор может предусматривать различные сроки выплаты вознаграждения. Если срок выплаты вознаграждения в договоре не указан, вознаграждение должно выплачиваться сразу же после образования дохода у покупателя.

    22. Часть 2 п. 3 наделяет Правительство РФ правом устанавливать минимальные ставки (размеры) авторского вознаграждения. Правительство РФ однажды уже воспользовалось этим правом и приняло постановление от 21 марта 1994 года N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства" (САПП РФ, 1994, N 13, ст. 994). Это постановление установило минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений, за воспроизведение произведений путем звукозаписи, за сдачу экземпляров звукозаписей и аудиовизуальных произведений (видеофильмов) в прокат, а также за воспроизведение произведений изобразительного искусства и тиражирование в промышленности произведений декоративно-прикладного искусства. Ставки вознаграждения, предусмотренные этим постановлением, находят применение не в индивидуальных договорах, а в лицензионных соглашениях, которые заключаются между пользователем и организацией, осуществляющей коллективное управление авторскими правами, - Российским авторским обществом (РАО). Эти лицензионные соглашения заключаются в соответствии с п. 3 ст. 45 Закона.

    23. Вторая фраза ч.2 п. 3 вводит правило об индексации минимальных ставок авторского вознаграждения одновременно с повышением (или понижением) минимальных размеров оплаты труда. Это правило об индексации применяется только к тем минимальным ставкам вознаграждения, которые утверждены (или будут утверждены) Правительством России. Правило об индексации не должно применяться к размерам и суммам авторского вознаграждения, которые установлены в отдельном авторском договоре (если договор исполняется своевременно). Правило об индексации должно применяться лишь к тем случаям, когда минимальная ставка авторского вознаграждения определена не в виде процента от дохода, а иным образом, например в твердой сумме. Поскольку все утвержденные минимальные ставки выражены в виде процента, необходимости в применении правил об индексации к этим ставкам не возникает.

    24. Часть 3 п. 3 относится к тем договорам о воспроизведении произведения, в которых вознаграждение определено в виде фиксированной суммы, т.е. не зависит от числа выпущенных книг, журналов, компакт-кассет и т.п. В таких договорах должно быть указано максимальное количество копий, которое покупатель вправе изготовить и распространить. Превышение этого числа копий требует заключения нового договора.

    25. Автор или иной продавец может отказаться от авторского вознаграждения и уступить имущественные права безвозмездно. Следует, однако, учитывать, что авторский договор как и любой гражданский договор, по общему правилу, предполагается возмездным (ст.423 ГК). Поэтому, безвозмездный характер заключенного авторского договора в случае спора должен доказать пользователь.

    26. Пункт 4 относится к вопросам дальнейшей переуступки авторских прав, полученных покупателем по авторскому договору. Как и во многих других видах гражданских договоров, дальнейшая уступка прав, полученных по авторскому договору, возможна только с согласия продавца. Такое согласие может быть либо предусмотрено в самом договоре, либо получено путем заключения дополнительного соглашения. Продавец может дать согласие на уступку покупателем всех полученных им прав либо лишь части их. В этих пределах покупатель и вправе переуступать полученные им права.

    27. Если покупатель приобрел по договору исключительные права, но без права их дальнейшей переуступки, то ни продавец, ни покупатель по отдельности не могут разрешить третьим лицам использовать произведение.

    28. Пункт 5 запрещает заключать авторские договоры на те произведения, которые автор может создать в будущем. Таким образом, невозможны договоры о "запродаже" авторских прав на все будущие произведения. Известным примером такого договора является договор, заключенный А.П. Чеховым со своим издателем на весь срок действия авторских прав. Недопустимы и краткосрочные договоры подобного рода (на один год и т.п. ). Эти договоры должны признаваться недействительными независимо от того, являются ли они выгодными для автора или кабальны для него.

    29. Из правила, установленного в п. 5, есть, однако, два исключения. Первое касается служебных произведений: в соответствии со ст. 14 работодатель вправе заключить с работником авторский договор, определив в нем режим будущих служебных произведений. Такой договор будет действительным. Однако если в нем будут содержаться условия, касающиеся использования неслужебных произведений, которые работник может создать в будущем, эти условия должны считаться недействительными на основе п. 5 ст. 31. Второе исключение касается авторских договоров заказа (ст. 33). Оно рассматривается в комментарии к ст. 33 Закона.

    30. Пункт 6 устанавливает, что авторский договор не может ограничивать права автора на создание в будущем произведений на определенную тему или в определенной области. Смысл этой нормы состоит в том, что автор не может быть ограничен не только в создании таких произведений, но и в их использовании. Такие произведения (варианты, сюжетные продолжения) не могут являться предметом авторского договора. См. ст. 33 и комментарий к ней.

    31. Пункт 7 повторяет общие положение о недействительности сделок, не соответствующих требованиям Закона (ст. 168 ГК). Каких-либо новых норм он не содержит.

    Комментарий к статье 32 "Форма авторского договора"

    1. Статья посвящена форме авторских договоров. Общее правило, установленное в п. 1 этой статьи гласит, что авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Тем самым вводится более строгая норма, чем та, которая установлена в Гражданском Кодексе. Пункт 2 ст. 159 ГК предусматривает возможность заключения в устной форме сделок, которые исполняются при самом их совершении. Кроме того, как следует из п. 1 ст. 161 ГК, в устной форме могут совершаться сделки между гражданами на сумму менее 10 минимальных размеров оплаты труда. Однако если эти сделки относятся к авторским договорам, они должны, по общему правилу, совершаться в письменной форме.

    2. Пункт 1 вместе с тем не устанавливает особых последствий для тех случаев, когда авторский договор совершается в устной форме, а не в письменной, как это предписано законом. В таких ситуациях норма п. 7 ст. 31 не может быть применена: она говорит о несоблюдении условий договора, а форма договора не является условием договора. В этой связи к случаям, когда авторский договор был заключен без соблюдения требования о простой письменной форме, должны применяться последствия п. 1 ст. 162 ГК: в случае спора стороны лишаются права ссылаться в подтверждение договора и его условий на свидетельские показания, но не лишаются права приводить письменные и другие доказательства. Одним из самых обычных таких доказательств является подпись автора в получении им авторского вознаграждения. Другое распространенное доказательство - сопроводительное письмо автора, прилагаемое к произведению, которое направляется пользователю.

    3. Вторая фраза п. 1 содержит правило о том, что авторские договоры об использовании произведений в периодической печати могут заключаться в устной форме. Смысл и общая направленность этой нормы вполне понятны и оправданны: в той сфере, где требуется быстрое и оперативное использование произведений, в той сфере, где произведения используются в больших количествах, законодатель отказывается от формальностей, от письменного оформления договоров. Однако указанная сфера охватывает ныне не только периодическую печать, а всю сферу средств массовой информации (СМИ), куда кроме периодической печати входят также радио и телевидение. Поэтому логично предположить, что законодатель, устанавливая возможность заключения авторских договоров в устной форме, имел в виду все СМИ.

    4. В любом случае, если договор заключен в устной форме, следует считать, что автор передал лишь неисключительное право на разовое использование произведения.

    5. Пункт 2 относится к форме договоров, касающихся продажи экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставления массовым пользователям доступа к этим экземплярам. Сфера действия этого пункта очень ограничена. Во-первых, данная норма относится только к программам для ЭВМ и базам данных, но не к другим объектам авторского права. Во-вторых, эта норма касается только продажи или предоставления массовым пользователям доступа к экземплярам программ и баз данных (в настоящее время это обычно дискета). В подобных случаях применяется норма п. 3 ст. 14 Закона РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" от 23 сентября 1992 года (Ведомости РФ, 1992, N 42, ст. 2325): "При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программе для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например, путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных".

    6. Общий смысл п. 3 ст. 14 Закона о программах для ЭВМ и базах данных ясен: получая экземпляр материального носителя программы или базы данных, покупатель или получатель считается подписавшим договор, существо которого изложено на этом экземпляре. Вместе с тем неясно, почему условия этого договора названы типовыми, каковы будут правовые последствия, если условия этого договора будут удалены с экземпляра материального носителя. Далее, из Закона следует, что может применяться и другой "особый порядок заключения" таких договоров. В чем состоит этот особый порядок, в Законе не поясняется. Ответ может быть дан судебной и арбитражной практикой.

    7. В настоящее время различные надписи, предписывающие ограничения в использовании, встречаются на экземплярах аудиовизуальных произведений (кинофильмы, телефильмы, видеофильмы), распространяемых в России, а иногда и на иной продукции. К этим случаям п. 2 не применяется. К распространению экземпляров таких произведений должны применяться общие нормы о форме договоров и об использовании произведений, охраняемых авторским правом.

    Комментарий к статье 33 "Авторский договор заказа"

    1. Эта статья относится к авторским договорам, которые заключаются в тот момент, когда произведение еще не создано автором. Такие договоры именуются авторскими договорами заказа. В понятие "автор" в этой статье не включаются наследники и иные правопреемники автора.

    2. К авторским договорам заказа применяются общие условия, касающиеся авторских договоров, а также дополнительное условие о выплате аванса, указанное в п. 2.

    3. При заключении договора заказа следует учитывать норму, содержащуюся в п. 5 ст. 31 Закона, в соответствии с которой предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем. Между тем в договоре заказа как раз и определяются права покупателя на произведение, которое автор обязуется создать в будущем. Для того, чтобы произведение, создаваемое по договору заказа, не подпадало под п. 5 ст. 31, его следует указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще "технически" не созданное им.

    4. Если условие о точном и конкретном обозначении заказываемого произведения будет соблюдено, то нет препятствий к тому, чтобы предметом договора заказа было не одно, а несколько произведений и чтобы договор заказа заключался на длительный срок.

    5. Пункт 2 устанавливает обязанность заказчика выплатить автору аванс в счет установленного договором вознаграждения. При этом размер аванса, порядок и сроки его выплаты Законом не регулируются, а определяются соглашением сторон.

    6. Исходя из смысла п. 3 ст. 31, которым установлено, что вознаграждение по авторскому договору определяется в виде процента от дохода, полученного от использования произведения, авансом следует считать сумму, которая выплачивается автору до того, как у пользователя образовался этот доход. Поэтому по договору заказа авансом должен считаться не только платеж, который выплачивается при подписании договора или одобрении произведения, но и любой иной платеж, который выплачивается до образования дохода у пользователя.

    7. В п. 2 указывается на аванс, который уплачивается "в счет обусловленного договором вознаграждения". Отсюда должен быть сделан вывод, что аванс вычитается из основного вознаграждения, а также, что аванс является возвратным. Однако стороны договора могут предусмотреть выплату аванса, невычитаемого из основного вознаграждения, а также выплату безвозвратного аванса.

    8. В договоре заказа могут быть предусмотрены неоднократные или периодические авансовые платежи, оплата командировочных расходов автора, а также других его расходов, связанных с созданием произведения. Следует, однако, учитывать, что в этих случаях такой договор может рассматриваться как трудовой договор, а созданное произведение будет считаться служебным в соответствии со ст. 14 Закона (см. также комментарий к ст. 14).

    Комментарий к статье 34 "Ответственность по авторскому договору"

    1. Данная статья посвящена вопросам ответственности за нарушение авторских договоров. Содержащиеся в авторских договорах обязательства являются гражданскими обязательствами и потому к ним применимы все нормы, касающиеся ответственности за нарушение гражданских обязательств (ст. 393-406 ГК). В частности, к ответственности за нарушение авторского договора применимы правила определения размера убытков (ст. 15 ГК), о соотношении убытков и неустойки (ст. 394 ГК), об ответственности за неисполнение денежного обязательства (ст. 395 ГК), о последствиях неисполнения обязательства о передаче индивидуально-определенной вещи, т.е. материального носителя объекта авторского права (ст. 398 ГК), о вине должника (ст. 401 ГК), о вине кредитора (ст. 404 ГК) и др. Вместе с тем вряд ли могут быть применены нормы ст. 397 ГК, так как они не соответствуют специфике предмета авторского договора.

    2. Пункт 1 ст. 34 Закона устанавливает, что сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду. Отсюда очевидно, что авторские договоры не отнесены к тем обязательствам, размер ответственности по которым ограничен (п. 1 ст. 400 ГК). Вместе с тем, исходя из общих норм ГК, следует отметить, что в конкретном авторском договоре стороны могут ограничить размер ответственности. Исключение составляют некоторые особые случаи, когда размер ответственности по договору не может быть ограничен (п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401 ГК).

    3. Пункт 2 ст. 34 Закона содержит норму, ограничивающую ответственность автора в случае непредставления им заказанного произведения: он обязан возместить лишь реальный ущерб, причиненный заказчику, но не его упущенную выгоду. Возможность установления подобной ограниченной ответственности по закону предусмотрена в п. 1 ст. 400 ГК. При заключении договора заказа стороны не могут увеличить размер ответственности автора за непредставление заказанного произведения.

    4. Смысл ограниченной ответственности, установленной в п. 2, вполне очевиден: автор не должен нести полную ответственность в случае "творческой неудачи" и т.п. Однако если автор не представил заказанное произведение своему договорному партнеру, но одновременно передал его другому пользователю, нет оснований применять к автору эту ограниченную ответственность.

    5. По ранее действовавшему российскому законодательству (ст. 511 и 512 ГК РСФСР 1964 года) ответственность автора по авторскому договору ограничивалась обязанностью возврата полученного по договору вознаграждения, а ответственность организации сводилась к выплате установленного в законе вознаграждения. В этой связи заключение договоров часто было пустой формальностью: договоры оформлялись после использования произведений и т.п.

    6. Нормы ст. 49 Закона не могут быть применены к случаям нарушения авторских договоров. Они применяются лишь при бездоговорном использовании произведений и объектов смежных прав.





  •      DE JURE
         Законы
         Статьи на тему
         Судебная практика
         Шаблоны документов
         Консультации юриста
         DE FACTO
         Фотобанк
         Портфолио
         Заказ фото
             Рекламный баннер
         Обратная связь
         Форум
         Письмо автору
              

    Рейтинг@Mail.ru



















    Copyright © ЗАО "ДВИИК Владивосток-новости", 2003   Разработка сайта: С. Дидина