La commande publique

Le code des marchés publics actuel résulte du décret n°2006-975 du 1er août 2006, en vigueur depuis le 1er septembre 2006. Il transpose les directives « marchés » n°2004/17 et 2004/18 du 31 mars 2004 du Parlement Européen et du Conseil.

Troisième « nouveau » code depuis 2001, il comprend une première partie relative aux marchés de fourniture, de travaux et de services passés par les « pouvoirs adjudicateurs » (l’Etat et ses établissements publics hormis les EPIC, les collectivités territoriales et leurs établissements publics). La deuxième partie est applicable aux marchés des « entités adjudicatrices », c’est-à-dire des pouvoirs adjudicateurs lorsqu’ils agissent comme opérateurs de réseaux d’eau, d’électricité, de gaz, de transports ou de services postaux. La troisième rassemble les dispositions diverses, ainsi que le régime applicable à Saint-Pierre-et-Miquelon. Les principales nouveautés, issues des directives de 2004, aboutissent à :

- une plus grande liberté des acheteurs publics, leur permettant de définir davantage les besoins en termes de performances à atteindre ou d’exigences fonctionnelles (y compris des prescriptions environnementales) et non plus principalement par référence à des normes ;

- l’introduction de nouvelles procédures ou la modification de procédures existantes :

• l’accord-cadre (contrat passé avec un ou plusieurs opérateurs économiques qui définit les termes régissant des marchés à venir),
• le nouveau marché à bons de commande,
• le système de qualification des opérateurs économiques (présélection par une entité adjudicatrice d’opérateurs jugés aptes à fournir telle prestation)
• et le système d’acquisition dynamique, entièrement électronique : destiné aux achats courants, il est ouvert pour une durée limitée à tout opérateur répondant à certains critères.

- la promotion de la dématérialisation, qui limite dans certains cas les délais de transmission des candidatures et des offres

- la transposition des dispositions plus souples prévues par la directive sectorielle en ce qui concerne les opérateurs de réseaux.

Le nouveau code tend aussi à favoriser l’accès des PME européennes à la commande publique. Ainsi, les marchés doivent, par principe, être passés sous forme de lots séparés. L’exigence d’avoir déjà exécuté un marché de même nature ne peut plus constituer un critère éliminatoire des offres. Les acheteurs publics sont désormais tenus de rendre compte des commandes passées aux PME.

Enfin, d’autres mesures ont visé à simplifier le droit de la commande publique telles que l’allègement des formalités en cas d’urgence ou la mise en conformité de la procédure du marché de définition avec les règles communautaires.

Par ailleurs, le code général des collectivités territoriales contient des dispositions relatives, d’une part, à la signature des marchés par les collectivités territoriales et, d’autre part, à l’obligation de soumettre certains marchés au contrôle de légalité exercé par le préfet. Ce code a été modifié en 2001 afin d’en dispenser les marchés passés sans formalité préalable en raison de leur montant . Prenant acte de l’arrêt du 13 octobre 2004 « Commune de Montélimar » par lequel le Conseil d’Etat a jugé que la souscription ne pouvait intervenir qu’une fois connus l’attributaire et le montant du marché, l’ordonnance du 6 juin 2005 a permis aux assemblées locales d’autoriser leur organe exécutif à signer un marché avant l’engagement de la procédure de passation, lorsque ses éléments essentiels sont connus.

Au plan européen, les directives « recours » sont actuellement en cours de modification, l’objectif étant de rendre plus effective la possibilité de référé précontractuel, prévoyant notamment un délai minimal entre attribution et signature du marché, délai qui existe déjà en droit français, mais qui pourrait être augmenté.