TRIBUNALES INTERNACIONALES...
El procedimiento de ejecución hipotecaria español vulnera el Convenio Europeo de Derechos Humanos
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Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universitat de València (España). Doctor en Derecho por la Universitat de València (1997). Diplomado en Derecho constitucional y Ciencia política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (1993) |
La crisis económica en España ha traído consigo un crecimiento espectacular de personas que pierden sus casas y son desahuciadas por impagos de sus hipotecas. El procedimiento judicial que ejecuta los contratos hipotecarios es expeditivo y deja al deudor sin posibilidad de oposición y defensa eficaz, incluso en aquellos casos en que concurran circunstancias graves que deberían ponderarse antes de proceder a la subasta del inmueble y lanzamiento de las familias deudoras. Dicho procedimiento es, por ello, vulnerador del derecho a un juicio equitativo, a la igualdad de las partes, y a otros derechos como la intimidad familiar y la propiedad. Rechazada por el Tribunal Constitucional la posibilidad de estudiar el tema, queda la vía del Consejo de Europa y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En los últimos meses se han precipitado sobre la sociedad cientos de noticias e imágenes que mostraban el lanzamiento de ciudadanos de sus hogares. Los desahucios. Aunque estos se vienen produciendo desde hace años en número muy importante, no ha sido hasta fechas recientes que los medios de comunicación han decidido fijarse detenidamente en ellos, en sus circunstancias y sus porqués.
“Una vez agotada la vía interna de los Estados, queda el recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por vulneración del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”
Para que el “drama de las hipotecas” se incorporase a la agenda de los medios, y con ellas al conocimiento del conjunto de la población, más allá de ciertos sucesos luctuosos ha sido fundamental la acción solidaria, demandante y continuada de determinados colectivos sociales. Éstos han venido denunciando la patente injusticia del sistema hipotecario, el nulo efecto que tiene el reconocimiento constitucional del derecho a la vivienda en España, y la avaricia insensible de unas entidades crediticias que, a pesar de ser en buena medida responsables de la crisis económica que afecta al país, no tienen inconveniente en recapitalizarse a base de bienes inmuebles producto de subastas tras impago de hipotecas por ciudadanos golpeados por esa misma crisis.
El estudio, análisis e información sobre la realidad de muchos de estos casos han puesto de relieve una situación nada puntual de injusticias aberrantes, injusticias que superan la declaración de inmorales porque son lisa y llanamente ataques frontales a los derechos fundamentales. Unos derechos fundamentales que la Constitución española y los tratados internacionales de defensa de los derechos humanos, si bien con distinto alcance, reconocen y protegen.
Con todo, quizá sea la imposibilidad de defenderse para el deudor hipotecario la vulneración más grave de todas las que se producen. Ellos es así porque precisamente esa indefensión le impide invocar ante el juez, en el procedimiento de ejecución hipotecaria, todas aquellas circunstancias que, en su caso, podrían servirle para ponderar los intereses en juego, las posibles cláusulas abusivas del contrato hipotecario (más habituales de lo que parece), los derechos fundamentales que se ven afectados por el desahucio y, a partir de todo ello, llevarle a decidir al respecto impartiendo, entonces sí, justicia.
Una vez rechazada por el Tribunal Constitucional la cuestión de constitucionalidad, y a la vista de que persisten las dudas sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria, ¿queda otra posibilidad de impugnación de este procedimiento por vulneración de derechos fundamentales?
La respuesta es afirmativa. Una vez agotada la vía interna de los Estados, queda el recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por vulneración del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, también conocido como el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).
Este Convenio fue adoptado bajo los auspicios del Consejo de Europa en 1950, con el objeto de proteger los derechos y las libertades fundamentales en territorio europeo. La institución que se encarga de la tutela jurisdiccional de los derechos recogidos en el Convenio (y en los protocolos posteriores que lo fueron completando) es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Este Tribunal es el encargado de supervisar que los Estados Parte cumplan el Convenio y respeten y protejan los derechos de las personas que se encuentran en su territorio, sean éstas nacionales o extranjeras.
En todos estos años, el papel del TEDH ha sido crucial para la defensa efectiva de los derechos humanos en Europa. Fundamentalmente porque ha mostrado la decisión colectiva de garantizar esos derechos más allá de una regulación adecuada; es decir, porque es la prueba del interés por parte de los Estados de atender a la proyección de esa regulación sobre la realidad, subrayando la idea de que un derecho vale lo que valen sus garantías. En este sentido, el trabajo del Tribunal ha servido para resolver los casos concretos y los aspectos polémicos que le han sido sometidos, pero a la vez ha marcado con su jurisprudencia las líneas de interpretación de esos derechos y el comportamiento adecuado a ellos, vía acción legislativa o políticas públicas, por parte de los Estados.
Derechos reconocidos por el CEDH
Llegados a este punto podemos preguntarnos, ¿qué derechos reconocidos por el CEDH pueden verse afectados por el modo en que la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el procedimiento de ejecución hipotecaria?
Recordemos en primer lugar que éste se activa por el impago de algunas mensualidades del contrato hipotecario al banco acreedor, da lugar a la subasta del inmueble, provoca la pérdida de la propiedad por el deudor, y suele terminar con su desahucio, amén de quedar éste obligado a pagar la deuda no satisfecha por la venta de la casa (que se la suele quedar el banco por el 60% de su valor). Salvo que consiga que se acepte la dación en pago.
Como se ha indicado más arriba, el problema en relación con los derechos fundamentales es que se trata de un procedimiento sumario con causas tasadas de oposición que no permite al deudor la invocación de derechos fundamentales en riesgo, ni siquiera en los casos en los que hay indicios de una práctica abusiva (si no directamente estafadora) por parte de la entidad bancaria al formalizar el contrato hipotecario, contrato cuyo cumplimiento se exige de forma rígida y apremiante.
A partir de este planteamiento puede afirmarse que los derechos protegidos por el CEDH y sus Protocolos que se ven afectados por el procedimiento de ejecución hipotecaria son, al menos, los siguientes: el derecho a un juicio equitativo, el derecho a un recurso efectivo, la prohibición de discriminación, la intimidad familiar y el derecho a la propiedad. Como puede verse, la limitación desproporcionada de ciertos derechos de naturaleza formal y garantista (la defensa, la eficacia de los recursos o la igualdad en los procesos) provoca necesariamente la desprotección de otros de carácter sustantivo, que no pueden ser invocados oportunamente en juicio (intimidad familiar, propiedad y, como se dirá más tarde, algunos otros).
Argumentaciones al por qué
1. El Derecho a un juicio equitativo (art. 6 CEDH), también enunciado en otros documentos jurídicos como derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), comprende a su vez varios derechos, entre los que se encuentran el acceso a un tribunal, un proceso debido (con todas las garantías), y el derecho a la defensa.
En el caso del procedimiento de ejecución hipotecaria en España, la evidencia es que éste no proporciona a las familias deudoras protección procesal suficiente para la protección de sus derechos. Éstas quedan indefensas al no permitir la Ley de Enjuiciamiento Civil la invocación en ese procedimiento de otras causas de oposición a la ejecución que las tasadas en ella (pocas y formalistas). Sin embargo, al existir en algunos casos concretos derechos humanos en juego (la intimidad familiar, la educación de los menores, la residencia, la propiedad de la vivienda familiar, la salud, el trabajo…), enviar al deudor a un procedimiento diferente y ulterior (lo que al Tribunal Constitucional le pareció suficiente para rechazar la cuestión de constitucionalidad del juez de Sabadell) que no impide la intromisión en ellos (pues no suspende la ejecución y no evita la pérdida de la propiedad y el desahucio), pone en duda más que razonable la protección real de esos derechos.
"El recurso al procedimiento declarativo es del todo ineficaz para procurar la garantía de los derechos fundamentales del deudor"
2. En este sentido, y coherentemente con lo que acaba de decirse, puede ponerse en duda que la legislación española respete el derecho a un recurso efectivo que toda persona tiene cuando considera que los derechos y libertades del Convenio le hayan sido violados, un derecho contemplado en el art. 13 CEDH. Como se ha dicho, el hecho de que exista la posibilidad de incoar un procedimiento declarativo por la vía ordinaria para demandar las posibles irregularidades o abusos del contrato hipotecario, así como la desproporcionada incidencia en otros derechos fundamentales del deudor, tales como la intimidad, la educación de los menores, o la propiedad privada, no garantiza en absoluto la eficacia del recurso. Es de sobra sabido que la duración de este procedimiento declarativo es mucho mayor que la terminación del ejecutivo, con lo cual, una hipotética victoria del deudor en aquél no impediría ni la subasta del inmueble, ni la pérdida de la propiedad del mismo, ni el desahucio, con todas las consecuencias vinculadas al mismo. En consecuencia, el recurso al procedimiento declarativo es del todo ineficaz para procurar la garantía de los derechos fundamentales del deudor.
3. Por su parte, la prohibición de discriminación contemplada en el art.14 CEDH implica el derecho a no ser discriminados en relación con los derechos y libertades que figuran protegidos en el CEDH y sus protocolos adicionales. Entre estos el Protocolo 12 establece la prohibición general de discriminación, disponiendo que el goce de todos los derechos reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminación alguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.
En el caso que nos ocupa se cuestionaría la igualdad procesal de demandante y demandado, a la vista del trato diferente y desproporcionadamente desigual que, en el procedimiento hipotecario, recibe la entidad bancaria demandante y la parte demandada, cuya vivienda familiar está en peligro. Si en algún momento de edad decimonónica existieron argumentos que pudieron justificar la posición de privilegio de las entidades bancarias acreedoras sobre los deudores particulares, en la actualidad dicha prevalencia resulta más que difícil de argumentar. Fundamentalmente por dos razones: la primera es que a día de hoy no parece que se ponga en peligro el sistema crediticio español por el hecho de que los jueces puedan dilucidar en ciertos casos la mala praxis de los bancos acreedores y la desproporción que la ejecución hipotecaria (incluso cuando sea legítima) pueda suponer sobre los derechos fundamentales de los deudores. La segunda es que no parece ajustado a los principios generales del derecho que las entidades bancarias, protegidas por una posición de privilegio procesal, esquiven la responsabilidad que debe deducirse de sus propios actos, ya que no cabe duda de que en muchas ocasiones los criterios para conceder los créditos han sido más que discutibles.
4. En cuanto al derecho a la intimidad familiar (art.8 CEDH), éste es el derecho a disfrutar de las relaciones familiares sin interferencias externas, e incluye el derecho a vivir con la familia, evidentemente en un hogar familiar que debe ser respetado.
En este sentido, no cabe duda de que el procedimiento hipotecario afectaría a la intimidad familiar por tratarse de un procedimiento dirigido a desposeer a una familia de su vivienda habitual. Debe tenerse presente que, para lo que aquí interesa, esta vivienda es una base material con un valor que va más allá de la simple construcción arquitectónica, pues se trata del lugar en el que se desarrolla habitualmente y de forma íntima y personal la convivencia familiar, con lo que ello supone para la vida digna de los padres y los hijos. Si la vivienda en propiedad no tiene carácter suntuario y es el espacio de convivencia del núcleo familiar, se entiende que la expropiación a una familia de ese hogar debe sostenerse en argumentos muy fuertes y debe guardar proporcionalidad con el fin perseguido. En consecuencia, el solo hecho de que estas circunstancias no puedan ser tenidas en cuenta por el juez que dirige el procedimiento de ejecución hipotecaria -para tenerlas en cuenta o rechazarlas- vulnera el derecho a la intimidad familiar.
5. El derecho a la propiedad se encuentra protegido en el ámbito del Consejo de Europa por el art. 1 del Protocolo Primero del CEDH. Se trata del derecho de las personas a no ser desposeídas de sus bienes sino por determinadas causas.
La intromisión ilegítima en este derecho permitida por la Ley de Enjuiciamiento Civil está muy vinculada a la anterior (derecho a la intimidad familiar). En efecto, dicha intromisión (ilegítima por desproporcionada) vendría determinada por la ejecución de un procedimiento judicial que, sin garantías de defensa suficientes para el demandado, está destinado a arrebatarle no cualquier tipo de propiedad, sino la propiedad de su vivienda habitual, del hogar familiar, una propiedad por tanto cualificada con una función que sobrepasa con creces el elemento puramente material que toda casa es, y cuya desposesión debe estar rodeada de garantías suficientes para el afectado. Si la casa no es suntuaria, si su compra ha estado favorecida por la falta de políticas favorables al alquiler para los más desfavorecidos, si en ella viven menores, personas ancianas, personas con alguna discapacidad, si concurren éstas u otras circunstancias análogas, comprobaremos que se trata de una propiedad cualificada por su función social, pues protege a las personas de ver menoscabados sus derechos sociales. En consecuencia, si éstas u otras circunstancias están presentes en el caso concreto, incluso la licitud del procedimiento hipotecario por impago del crédito debería ser revisada por el juez, pues la realización de una norma legítima podría provocar una afectación desproporcionada a los derechos fundamentales de la familia desahuciada.
El cumplimiento de la ley
Es importante subrayar que aquí no se trata de negar a los principios generales de la contratación, ni su vigencia ni su efectividad. Por tanto, no se discute que el demandado que no cumple sus obligaciones hipotecarias se pueda ver privado de su propiedad “en las condiciones previstas por la ley”. Tampoco se discute que la puesta en marcha del procedimiento de ejecución hipotecaria que puede provocar la privación en cuestión persiga un objetivo legítimo, a saber, la aplicación del régimen general contractual. Menos aún se trata de poner en duda la competencia y legitimidad del Estado sobre la cuestión, pues entre sus funciones destaca la de legislador que debe regular tanto el régimen de la contratación hipotecaria como las limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales.
De lo que se trata aquí es de reafirmar lo que el Defensor del Pueblo declaró en su Informe Crisis económica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo (2012), a saber, que la regulación del mercado hipotecario debe respetar el derecho a una vivienda digna y el ejercicio de los derechos constitucionales vinculados, y que la protección de estos derechos debe ser tenida en cuenta al interpretar las normas sobre concesión y ejecución de las hipotecas. Para el Defensor el derecho a la vivienda es un derecho social imprescindible. Y si bien su posición constitucional no es la que merece mayor protección (se encuentra en el Capítulo III del Título Primero de la Constitución, Principios rectores de la política social y económica, y sus garantías son las establecidas por el art. 53.3 CE), ni el CEDH lo incorpora entre sus derechos exigibles, no cabe duda que la vivienda es necesaria para desarrollar otros derechos constitucionales, como el derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE), el derecho a la intimidad (artículo 18 CE) y, en suma, el derecho a la libertad (artículo 17 CE).
“El derecho a la propiedad se encuentra protegido en el ámbito del Consejo de Europa por el art. 1 del Protocolo Primero del CEDH. Se trata del derecho de las personas a no ser desposeídas de sus bienes sino por determinadas causas"
En consecuencia, de lo que se trata en este artículo es de poner de manifiesto cómo la posición de privilegio de las entidades bancarias se instala también en un procedimiento legal de ejecución hipotecaria que se inhibe de forma absoluta no sólo de la posibilidad de que hayan existido irregularidades graves por parte de los mismos bancos a la hora de contratar, sino de la afectación desproporcionada que ese procedimiento sin garantías ha de producir a los derechos fundamentales de los deudores.
Consecuencias directas de la recesión
Uno de los peligros vinculados a la crisis es que la normatividad de los derechos, su exigibilidad, se vea matizada por las exigencias perentorias e inmediatas de la crisis y del sistema de mercado. Es decir, que el realismo jurídico aliado con la voluntad del más fuerte haga ineficaces las garantías constitucionales que protegen los derechos de los más débiles. Esto viene sucediendo en España desde hace unos años.
Frente a este peligro, hay que defender que la primacía de la Constitución y de los derechos humanos reconocidos en ella (art. 9.1 CE), así como la de los tratados internacionales que protegen los derechos humanos incorporados al ordenamiento español (art. 10 CE), no decae como consecuencia de la afirmación de una especie de constitución material no aprobada políticamente, que en realidad representa unos intereses económicos muy concretos.
Los derechos humanos no pueden bajar los brazos en momentos de crisis políticas, económicas o sociales, más bien al contrario. Es en estos contextos de dificultad cuando deben afianzar su fortaleza (fortaleza vinculada a su normatividad, a su justiciabilidad), y reivindicar su vigencia, pues los embates contra ellos son más intensos y la vulnerabilidad de las personas a las que protegen mucho mayor. Si la respuesta a la crisis se orienta exclusiva o prioritariamente con un enfoque económico, Europa perderá uno de los elementos que históricamente le han distinguido del resto del mundo, el empeño en la protección real de los derechos humanos.
Ciertamente, el Derecho en general y los derechos humanos en particular cobran vida en contextos particulares, y su interpretación y alcance debe llevarse a cabo ponderando las situaciones en que se aplican. En el caso de la crisis hipotecaria en España las consecuencias sobre los derechos de las personas es evidente. Según los estudios utilizados por el Defensor del Pueblo para elaborar el Informe señalado más arriba, la factura social que en el ámbito del derecho a la vivienda y los derechos constitucionales vinculados se cobrará la crisis económica afectará (ya se está cobrando, ya está afectando) a más de medio millón de familias. Ante esta situación el Derecho no puede permanecer neutral.
referencias y privilegios que favorece a las entidades bancarias (desde el momento de la misma contratación de adhesión que supone la suscripción de la hipoteca por parte del particular, hasta la vía sumaria y sin defensas para éste que supone el procedimiento de ejecución hipotecaria), no se justifica en un Estado Social en que la igualdad y los derechos fundamentales dicen ser fundamento del orden y la paz social. Solo la inercia de lo ya establecido, el egoísmo de quienes disfrutan de ese trato desigual y la enorme capacidad de presión (control) sobre los representantes políticos elegidos democráticamente, pueden explicar la pervivencia de tan lamentable situación.
Una vez cerrado (al menos de momento) la vía del Tribunal Constitucional, y a la espera de que en los próximas semanas o meses se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la cuestión prejudicial que pone en duda la compatibilidad del procedimiento de ejecución hipotecaria con la Directiva sobre los derechos de los consumidores, queda la vía de la demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por vulneración de varios de los artículos de su Convenio y Protocolo Primero.
En este sentido, el Convenio Europeo de Derechos Humanos viene evolucionando desde su aprobación gracias a la interpretación que el Tribunal realiza de sus disposiciones, pues éste ha entendido que el objeto y la finalidad del Convenio implican que sus disposiciones deben entenderse y aplicarse de forma que las exigencias que contienen sean concretas y efectivas.
"En el caso de la crisis hipotecaria en España la consecuencia sobre los derechos de las personas es evidente"
Con su jurisprudencia, el Tribunal ha hecho del Convenio un instrumento vivo, ampliando los derechos garantizados y permitiendo su aplicación a situaciones que resultaban imprevisibles en el momento de la adopción del Convenio. De modo que es lógico esperar del Tribunal una interpretación del CEDH a la luz de las condiciones de vida actuales (una figura bien arraigada en su jurisprudencia), y, en consecuencia, esperar de él una apuesta fuerte por la protección de los derechos. Una apuesta que evite, más allá de la realidad de la crisis, su debilitamiento normativo.
De ser así, de llegar al Tribunal alguna demanda contra la regulación que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para el procedimiento ejecutivo hipotecario, sería esperable una resolución que condenase a España por mantener un procedimiento que vulnera el derecho a la defensa, la igualdad de las partes, y la eficacia de los recursos, y que puede tener consecuencias desproporcionadas sobre la intimidad familiar, el derecho a la propiedad y otros derechos de los deudores hipotecarios.