Formalizm postępowania i jego konsekwencje dla wykonawców

komentarz do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 764/17

W jednym z przetargów kolejowych zamawiający zdecydował się w treści dokumentacji przetargowej na swoisty miks wynagrodzenia kosztorysowego z ryczałtowym. Co do zasady wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, natomiast obiekt mostowy, stanowiący fragment przedmiotu zamówienia, rozliczany miał być kosztorysowo.

Wśród dokumentów żądanych od wykonawców zamawiający zamieścił rozbicie ceny ofertowej, zawierające kilkadziesiąt scalonych pozycji, oraz przedmiar robót odnoszący się do obiektu mostowego. Na skutek pytań wykonawców zamawiający modyfikował rozbicie ceny ofertowej, czego efektem było zamieszczenie na stronie internetowej jego zaktualizowanej wersji (zamawiający nazwał ten dokument „zmienionym RCO”). Problem w tym, że, publikując ten materiał, zamawiający nie załączył do niego przedmiaru dla robót mostowych. Wykonawca, uznając zmodyfikowany kosztorys za wiążący, złożył go z pominięciem przedmiaru mostowego.

Zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę wykonawcy, argumentując przy tym, że brak tego dokumentu stanowi nienaprawialną wadę oferty, która uniemożliwia poprawną realizację zamówienia (brak możliwości rozliczenia obiektu mostowego). Wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Zdrowy rozsądek KIO

W toku postępowania odwoławczego wykonawca argumentował, że obarczanie go odpowiedzialnością za zaistniałą sytuację jest nieuzasadnione. Wszak zamawiający, modyfikując rozbicie ceny ofertowej i nadając mu stosowną nazwę, wysłał uczestnikom postępowania wyraźny sygnał, iż „stary” dokument już nie obowiązuje. W nowym natomiast nie zamieszczono przedmiaru.

Izba stanęła przed nie lada dylematem. Z jednej bowiem strony przyszło jej rozstrzygnąć spór, w którym uwzględnić należało odpowiedzialność zamawiającego za opublikowaną dokumentację, z drugiej natomiast nie sposób było abstrahować od rzeczywistego celu i intencji, które przyświecały zamawiającemu. Te natomiast zdawały się niezmienne- faktem jest bowiem, że w żadnym innym dokumencie nie ujawniła się wola zamawiającego obejmująca rezygnację z kosztorysowego rozliczenia wykonania obiektu mostowego.

Izba uwzględniła odwołanie, nadając prymat argumentacji odwołującego i uznając, że na wykonawcy nie spoczywa obowiązek dokonywania wykładni woli zamawiającego, a wszelkie wątpliwości rozstrzygać należy z uwzględnieniem interesu wykonawcy. Przenosząc to na analizowaną sprawę, Izba orzekła, że wykonawca miał prawo oczekiwać, że zaktualizowany dokument jest wiążący.

Szansa na ograniczenie nadmiernego formalizmu

Czy powyższy wyrok wpłynie na zmianę praktyki zamawiających i liberalizację ich stanowisk w zakresie wadliwości dokumentów składających się na ofertę? Można mieć co do tego wątpliwości. Trudno zresztą czynić to zarzutem względem zamawiającego, nie budzi bowiem wątpliwości, że ów formalizm z reguły nie jest pozbawiony celu (jakim w analizowanym przypadku była możliwość obmiarowego rozliczenia robót mostowych).

Z drugiej strony, skoro regułą winno być dążenie do wyboru oferty, która spełnia oczekiwania zamawiającego, a jednocześnie przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów, to przytoczony wyrok uznać należy za drogowskaz ukazujący w jaki sposób traktować należy wadliwości oferty, które niekoniecznie wpływać muszą na jej ważność. Pozostaje mieć nadzieję, iż wyrok ten przyczyni się do przykładania przez zamawiających właściwej miary do formalizmów towarzyszących postępowaniom o udzielenie zamówienia publicznego.