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关于对《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》部份条款进行违宪审查的建议

http://www.csonline.com.cn  2004年08月31日09时54分   星辰在线

   《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(部颁规章,以下简称办法)第五条表面上看是为执行《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(行政法规,以下简称规定)第十三条而设立的细化条款,而事实上,它完全超出了“规定”对适用群体的限制,将“从事国际互联网业务的单位和个人”越权更改为“任何单位和个人”,篡改了法律关系主体,直接干涉和侵犯了公民的基本权利,导致该法条既违反宪法也违反了立法法的相关规定。

    宪法中规定的尊重和保障人权以及公民的人身自由不受侵犯,绝不仅针对“非法拘禁”,它具有“公民有权进行任何不违反法律及侵害他人的活动”的内涵,而以任何形式“查阅”或获取除国家机密、商业秘密以外的信息,都是公民的基本人权,如果我们将公民查阅“不良”信息作为“违法行为”来界定和处罚,那就远甚于清朝文字狱的野蛮和残酷。因为即使是文字狱盛行之时,也只是处罚作者,还从未听说连坐所有读者的。而我们共和国的公民,绝不应该被一个行政规章轻易地取消了阅读和查阅信息的权利。我们认为,该《办法》第五条和第二十条粗暴地侵犯了公民的基本权利,违反了宪法原则,也违反了立法法第七十一条的规定,建议立即对其进行违宪审查。

 

 

 

全国人大常委会

国务院法制办

湖南万和联合律师事务所

刘大华律师

04.09.01

 

    附一、相关法律法规

    中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定

    (1996年2月1日中华人民共和国国务院令第195号发布,根据1997年5月20日《国务院关于修改<中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定>的决定》修正) 

    第十三条 从事国际联网业务的单位和个人,应当遵守国家有关法律、行政法规,严格执行安全保密制度,不得利用国际联网从事危害国家安全、泄露国家秘密等违法犯罪活动,不得制作、查阅、复制和传播妨碍社会治 安的信息和淫秽色情等信息。   

 

    《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》

    (1997年12月11日国务院批准1997年12月30日公安部发布)

 

    第五条 任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息:
  (一)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的;
  (二)煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的;
  (三)煽动分裂国家、破坏国家统一的;
  (四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;
  (五)捏造或者歪曲事实,散布谣言,扰乱社会秩序的;
  (六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖,教唆犯罪的;
  (七)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;
  (八)损害国家机关信誉的;
  (九)其他违反宪法和法律、行政法规的。

   第二十条 违反法律、行政法规,有本办法第五条、第六条所列行为之一的,由公安机关给予警告,有违法所得的,没收违法所得,对个人可以并处五千元以下的罚款,对单位可以并处一万五千元以下的罚款;情节严重的,并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚,必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格;构成违反治安管理行为的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    中华人民共和国宪法

    第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。

    第三十七条 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

 

    中华人民共和国立法法

    第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。


  部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

 

 

 

 

    附二:相关新闻报道 

     四川两网民上黄网被抓
   据《华西都市报》8月19日报道,宜宾两名上网者因登录色情网站浏览淫秽图片,并在该网站上留言,受到警方严肃处理。据悉,这是当地警方处理的首起浏览色情网站案。
   据了解,8月9日,宜宾警方接到省公安厅网监处转发的浙江省杭州市网监支队线索称,宜宾市有两个互联网上网账号分别于2004年3月21日和2004年7月11日登录浙江一色情淫秽网站,查阅、浏览色情淫秽图片并在该网站上留言。
   宜宾警方接报后立即作出部署,网监支队案侦大队多名干警在该市电信等单位配合下,排查有关案件线索300多条,8月10日终于查清该两个互联网上网账号具体用户详细资料,并掌握了大量相关证据。警方迅速出击,抓获韩某、钟某两名违法嫌疑人。经对两名违法嫌疑人传唤,韩某、钟某在大量事实和证据面前供认不讳并深深悔过。目前,此案正在进一步审理中。警方称,根据公安部的规定,点击、浏览、查阅色情网站都是违法的。
   此消息报道之后,引起了很多人的质疑,不少网友将此事与“夫妻在家看黄碟”相提并论。
  
   相关法规 禁止查阅黄网


   公安部33号令第五条第六款的规定:任何利用互联网宣传制作、复制、查阅和传播封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖、教唆犯罪信息的单位和个人,将由公安机关给予警告,有违法所得的,没收违法所得,对个人可以并处五千元以下的罚款,对单位可以并处一万五千元以下的罚款;情节严重的,并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚,必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格;构成违反治安管理行为的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
    直 评 禁“黄”不能无限扩大化


   这起个人浏览黄网被抓案,让人感觉迷惑,家里上黄网到底是个人行为还是违法?


   四川省公安厅网络安全监察处监察科的钟科长援引公安部33号令第五条第六款的规定表示:“点击、浏览、查阅色情网站是违法的。”这一规定,其本身的逻辑性就存在矛盾问题。既然看一下就是违法,那么公安部门扫黄的人员不也在看吗?要说他们是为了工作,那也有人是无意点击的,怎么区分呢?最关键的是,看一下就算违法,那么违法和不违法还有什么可依据的界限?上网岂不成了很危险的事情?法规有漏洞才会演绎出如此荒诞可笑的结果,所以这一条款即使不修改,执行上也要重新明确分寸。


   这两人分别于2004年3月21日和2004年7月11日登录浙江一色情淫秽网站,查阅、浏览色情淫秽图片并在该网站上留言。如果这是3月发现的,在以后几个月时间里为何不将黄站扫除,还要让人在7月再有机会上来呢?如果是现在刚发现的,是过去的记录,试问是不是要将所有登录过该网站的人全部追查抓捕进行清算?这会是什么结果?公安部门又有这种能力吗?如此下去,必然要陷入尴尬的两难境地。


   网上看“黄”,是不是违法?其中最核心的就是看当事者的行为有无公共危害。正如专家所言,“个人查阅色情网站,当然不应提倡。公安部也确实有令‘禁止查阅色情网站’,但是警察追究违法或犯罪必须将公民的私生活与道德行为、与违法犯罪行为区分开来。”禁“黄”,也不能无限扩大化!


   摘编自《江南时报》8月24日 文/王艳


  
   辨 析 浏览色情网站只是“私恶”


   从表面上看,此事跟“夫妻在家看黄碟”确实很相似,纠缠着的也是公权与私权、法理与道德、公益与私恶的矛盾。超越这些习惯的视野,我们会从专家和警方的争议中发掘到一个新问题:公共部门的治理到底为了追求什么样的社会秩序,围绕这个秩序,公共部门应该做什么、不应该做什么。
   显然,从警方“浏览色情网站也是违法”这一定位来看,警方把每个人的思想纯净当做了自身治理所追求的社会秩序:寄望通过惩戒每个浏览色情网站者这个终端,来彻底控制黄色污染的传播。如此治理目标对称的似乎是一个非常完美的社会秩序:在法律的威慑下,没有人浏览黄色网站,人人的思想都很纯净。


   法国著名的历史学家托克维尔曾经说过:在民主社会,享乐将不会过分,而福利将大为普及;科学将不会特别突出,而无知将大为减少;情感将不会过于执拗,而行为将更加稳健;虽然还会有不良行为,但犯罪行为将大为减少;即使没有狂热的激情和虔诚的信仰,教育和经验有时也会使公民英勇献身和付出巨大的牺牲———托克维尔想表达的是:民主社会造就不了完美,就只能维持“不坏”。


   古典时代中确实有很多完美的东西让现代的人望尘莫及,比如说行动上的整齐划一,道德的单纯,思想的同质化,易于被动员———可这些表象的完美背后往往都挥舞着一双人治之手,这双手翻云覆雨,私权被以“完美”的名义任意践踏。


   基于“不坏”的秩序认同,健康的社会往往能在法律框架中容忍一些没有公害的“私恶”。因为人性中有些劣根性是清除不了的,如果刻意要清除,必然要侵犯到公民其他的权利,最后冲击到社会公正的堤坝。家中看黄碟也罢,家中浏览黄色网站也罢,只要没有损害其他人的任何权益,显然都属于没有公害的“私恶”,理应得到法律的宽容。


   如此看来,警方“浏览色情网站也是违法”的定位是有违民主法治精神的。在对待色情网站的问题上,公共部门的治理只应止于对传播的控制上,私人家中的浏览只能交由道德去裁决。话又说回来了,如果公共部门在切断黄色污染传播源上做得很好,谁又能浏览到黄色网站?“私恶”也就发作不了了。


  摘编自《南方都市报》8月24日 文/曹林


  
  专家观点 查处看“黄”者当慎重


   中国政法大学行政法研究所副所长何兵博士在接受《北京晨报》记者采访时说:看黄碟、浏览色情网站,固然有悖很多人心中的道德规范,但这仅仅是属于个人道德的规范,更为重要的是,这种行为并没有违反公共秩序,并没有公共危害性。


   至于公安部的33号令的效力问题,何兵博士说:“公安部确实有令‘禁止查阅色情网站’,但并没有说明查阅者要被‘抓获’。我个人认为,对于个人查阅色情网站,当然不应提倡,但是否要公安机关介入管理,值得商榷。”


   何兵博士说:“我认为,警察追究违法或犯罪必须在社会危害性上,必须将公民的私生活与道德行为、与违法犯罪行为区分开来。”


 

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(稿源:星辰在线)
(作者:刘大华)
(编辑:晏晓锋)
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