时间:2003年12月23日 作者：方流芳(中国政法大学教授) 来源:学术批评网
   
   
    德翁中国之行, 京、沪、杭名校争相追捧，以德翁驾到为荣，一时成为法学界的盛事。德翁先后访问清华法学院、政法大学、《读书》杂志、复旦大学、浙江大学，每到一地, 场面常常热烈到连他本人也莫名其妙的地步。以他的政法大学之行为例，德翁在校长和一批教授前呼后拥的陪同之下, 游览了长城, 然后, 驱车到政法大学昌平校区(比预定时间晚了两个小时)。当他走进校园的时候, 上千名本科生已经簇拥在门口夹道恭候多时。德翁演讲的教室拥挤得水泄不通,教室外面还包围着一圈又一圈听众,以至保安人员组成一道人墙阻挡试图继续涌入的学生。[1] 如此热烈的场面显然不能从单纯的学术兴趣得到解释，许多本科学生是第一次听到这位伟大法学家的名字，他们挤在教室外面什么也听不清, 然而，他们似乎仍然能从拥挤中感到乐趣——不知是因为无所事事，前来凑热闹, 还是追星风气造就的一种校园文化，总之，大学生不想错过校园里的热闹场面。德翁在中国的活动，与其说是学术交流，不如说是明星演出。中国学术机构通过接近“世界一流大学”的教授抬高身价[2] ，同时满足年轻人的追星渴望；德翁则想通过访问中国而传播自由空气。
   
    德翁不至于如此幼稚，以至认为东道主是邀请他来启动一场围绕个人权利的严肃讨论，因为，他清楚地知道“与其他中国机构一样，大学也是在执政共产党的最终控制之下”。不仅如此，中国大学是共产党控制最为严格的部门之一。大学的最终决策者是党委书记,校长只是以党委书记为首的若干党委常委之一；党委常委决定系主任、院长之类官员的任免；经过中共中央组织部考核，教育部任免党委书记、校长，批准任免副校长和党委副书记。在中国实行市场改革之后，共产党对大学的控制不仅没有松动，而且不断强化。在党委控制和扭曲的“市场化”之下，中国高等教育在近十年发生了令人难以想象的退化：其一，通过运用管制和资源分配的权力，教育部推出了固定的、以它自身为最终决定者的项目，诸如：“重点大学”、“重点学科”、“211工程”、“博士点”、“硕士点”、“社科基地”、“一本招生”、“二本招生”(每一个费解的术语都包含着足以写一篇博士论文的信息), 围绕这些项目的寻租活动毫无例外地成为每个大学的头等“大事”; 其二, 以各种名目出售入学资格、学位和学历证书是中国高校的“创收”实践，校方、各院系行政官员和教授都是习以为常地参与“创收”和分享“创收”利益；其三，与国企的控制者一样，中国高校的控制者也是一些利益集团，这些人既精通寻租、“创收”，又会按“领导意图”说话，总之，他们深知如何利用中国的弊端给自己造就最大利益。在这样的大学里，官方组织的学术会议无非是做“秀”、造“势”、捧“场”和敛财。德翁指望在这样的学校、这样的学术会议上与中国同行进行实质意义的交流，这一指望似乎脱离他对中国大学已有的认识。
   
    在德翁眼里，他接触的中国知识份子是一批典型的机会主义分子——他们假装没有看到中国现实的人权状况；他们精通世故,只谈大而无当的抽象话题, 小心翼翼地自我检索言论，以免惹恼政府；他们在外国人面前众口一词地对中国的前景表示乐观；他们甚至沾沾自喜地认为自己享有政府默许的特权——只要不出格, 就比一般民众有更多的自由发牢骚。德翁是一个让价值判断支配视觉的人, 他的道德哲学使他无法认同这样一批中国崇拜者——他们努力在德翁面前显得象自由主义者，却缺乏自由主义者应有的道德责任。然而, 德翁并没有看到: 他可能和他的中国崇拜者扮演着相同的角色。德翁之所以能在中国畅所欲言, 正是因为中国政府的容忍——中国政府不是没有能力干预，而是不想干预或者不屑干预。至于中国政府的不理会是因为自信、谋略、开明, 还是因为(按照德翁的理论)趋近认真地看待权利，这只有它自己知道。无论如何，德翁在北京享有言论自由这一事实让中国政府得分，犹如德翁的中国崇拜者不时说些"挠痒痒"话也让中国政府得分一样。
   
    德翁不止一次地谈到一名中国律师被捕的案件, 认为中国政府是在迫害律师。但是,没有任何迹象表明：他是在了解事实真相的基础上作出了这一判断，相反，他试图充当法官，依据新闻报道和科恩（COHN）教授不置可否的评说审理案件，并且在控辩双方都不在场的情况下作出裁判——这和他本人提倡的法治实在相去甚远。和美国律师一样，中国律师并不比一般人有更高的道德标准，律师过分帮助客户而触犯法律也不是只会发生在美国——律师受到唆使伪证的指控是任何法治社会和威权社会都会发生的事情。问题在于：这位中国律师的客户——一个被控贪污的官员早先是否受到酷刑折磨而招供？如果回答是否定的，那么，律师是否指使他的客户伪称受到折磨，并以此为理由推翻招供？这纯粹是事实问题，无论德翁，还是本文作者都没有足够的信息去回答这一事实问题。如果一个人相信被捕的律师是无辜的，并且试图寻找最好的途径帮助他，那么，有限的选择或者是进行调查，或者自告奋勇地担任这位律师的辩护人。这无论如何也不是一个可以通过学术争辩解决的问题。
   
    当然，德翁的另一个选择是用律师案件作为实例，一般性地探讨中国法律是否为一个犯罪嫌疑人提供了正当程序的保护，而他恰恰没有提出这一学术争辩。相反，他认为：在政府践踏人权的时候，忽视现实而争辩一般问题是没有意义的。可是，今天的中国法律能够或多或少给人民提供一些权利保障，在一定程度上，正是得益于学者用抽象的语言表达了他们的现实关注，并且影响了法律的创制。关于行政复议的学术讨论催生了允许个人挑战行政决定的法律，而允许个人挑战一般性规则的法律正在酝酿之中；民法的学术讨论促成较为尊重个人财产和合同自由的“民法通则”、“合同法”；司法改革的讨论启动了全国统一的法律职业考试和法官队伍的专业化，等等。用一般问题涵摄现实关注，用回避敏感问题的方式去解决敏感问题，[3] 这恐怕是许多中国知识分子今天正在作出的贡献，而德翁恰恰没有看到。
   
    德翁带着堂吉可德向风车挑战的姿态来到中国。他不断指责中国政府践踏人权，可是，中国政府却无动于衷——他预料的干预根本没有发生，这使他失望、惊诧和困惑。“这是为什么？”他无法找到“最好的回答”。其实，德翁在中国的遭遇正可质疑他追寻“唯一正确答案”的执着：并不是所有的政府行为都是非黑即白, 要么压制权利, 要么尊重权利, 要么极权霸道, 要么顺从民意。预先制作黑白两色标签，然后按照自己的判断分别贴上每一种政府行为，这恐怕只能妨碍观察者发现真相——真实生活比预制的标签要复杂得多。中国政府为什么没有干预，这是可以留给有兴趣的人去探询。本文作者从中看到的事实是：个人言论的开放程度与言说者承担的个人风险的大小是成反比例的, 德翁不会因为在中国发表任何言论而受到迫害, 他拥有比中国同行更为可靠的安全感, 所以, 他的言论更有进攻性。然而，这一点并不能说明他比中国同行更有道德勇气，或者有压过中国同行的道德优势。
    我赞同德翁的主张, 向往自由是人类的共通心性，不会因为传统和制度而产生实质差别。但是，事实的另一面是：生存哲学并不总是排除机会主义，人总是会根据当时、当地的情况去调整自己的行为，而不是一味坚持他信奉的某种道德哲学。我在中国大学的生活经历常常使我感到困惑：为什么在北京暂时居住的西方人的行为方式与中国人是如此相同？我不妨用无数事例中的一个来说明自己的困惑。在北京，许多的大学都有一项实施了几十年的规则：晚上11点之后，学生宿舍楼的大门须从内部反锁，以防盗贼。锁门之后，进出大楼必须唤醒值班门房，并经受盘问，从而造成极大不便。更为严重的是，一旦夜间发生地震、火灾，大楼居民逃生的机会就大大减少了。封锁学生宿舍楼是明显违反中国法律的举措，因为，中国消防法要求居民楼的防火通道必须保持畅通。[4] 可是，数以千计的西方学生至今仍然在反锁了大门的宿舍里度过每一个夜晚，没有听说发生引人注目的抗议或诉讼。倒是中国学生常常以他们特有的方式进行对抗，诸如：向校方投诉；在投诉无效的情况下，拆除一楼卫生间的窗玻璃，翻窗出入；毁坏大门门锁，等等。在学生宿舍楼夜间反锁大门的事件中，西方学生并没有表现出更看重个人权利的倾向。尽管我希望看到有人通过诉讼或者其他合法方式进行抗争，我并不认为人们没有这样做是一种错误的选择，因为，我并不清楚究竟是抗争，还是放弃抗争对当事人最为恰当。如果官员不必按照公平程序聆听民众投诉，如果抗争只能增加个人风险而不能带来希望，大多数人选择放弃抗争或者被动等待也许有他们自己的道理。妥协、忍耐和抗争至少是同样普遍的人性面貌，威权政治正是植根于人性弱点而得以存在。
   
    无论人们的文化、职业和教育背景多么不同，他们都是生活在特定的社会，都是在一定的制度下进行有限的选择，多数人的选择通常是适应制度，因为，单独或者发动集体行动改变制度的个人注定要付出代价和承担失败风险。在多数人消极被动的情况下，要求某个人、某个群体挺身而出，这是缺乏道德正当性的。生活在民主社会的人可以轻松地主张：受压迫的人民应该起而抗争。然而，抗争并不是在任何情况下都最能保证最好的结果，并不是只有一种方式能够表达抗争，更不是所有的人都适合抗争。
   
    如果一个平民用身体阻挡一队坦克，他选择了对抗, 并且勇敢地承担了选择的后果，但是，如果有人事先劝说或者动员他这样做，劝说者显然是不道德的，因为，他是在用别人的生命冒险。个人有权利选择不同的方式去承担道义责任，没有超越时间和空间、对一切人都是最好、最正确的选择。个人愿意为自由付出多大代价，在什么时候、用什么方式去付出代价，没有谁能够代替他本人作出决定。生活在开放社会的政治家永远也不会真正体会到生活在另类社会的人民的处境, 可是，他们总以为自己有足够的道德优势去告诉别人该做什么，总是想从外部人为地改变其他国家固有的演进过程。然而，置身于风险之外的人既缺乏道德优势，也缺乏实践智慧去告诉别人在什么时候、什么场合承担何种程度的风险。前苏联经济改革的失败不是因为俄罗斯人不够聪明，难以领会西方老师传授的“休克疗法”，而是因为他们听任那些不承担任何风险的人为自己筹划未来。从19世纪末开始，中国人洗耳恭听了无数自负的外国教诲，每当中国人把这些教诲当真的时候，都带来一场灾难。如果说中国问题终究会有德翁所说的“最佳回答”的话，这一回答只能来自中国人民自身的摸索、思考和尝试。
   
    德翁访问中国究竟有哪些学术贡献？他似乎给中国人提供了一个理想的法律建构——这个法律不会为一部分人的利益而牺牲另一部分人的利益。然而，常识告诉我们：这是一个空中楼阁。如果法律承担着分配正义的职能，它不可避免地要牺牲一部分人的利益: 多数人作出最终决定的民主政治在一定程度上牺牲了少数人的利益；合法生产和使用汽车无疑是放任每天注定要发生的交通事故, 尽管交通事故吞噬的人类生命超过任何战争；实行累进所得税则是剥夺富人的某些利益；affirmative action是让那些和种族歧视受害者一样无辜的人去补偿种族歧视受害者的后代，等等。我们实在难以找到能使所有人都获得利益的法律，也许德翁能找到。
   
    在我看来，德翁访华提出了一个值得中国知识分子思考的问题：在学术交流中，如何有效地使用有限的时间和精力？如果你并不真正了解一个学者的成就，并不确信自己真的有交流的需求和冲动，你至少可以不必假装自己能够从这种学术活动中获得快感。鲁迅笔下的阿Q总是向往热烈场面，因为无人召他“同去”而产生失落感，以至发生个人悲剧。[5] 如果中国教授能把耗费在召人 “同去”和应召“同去”的一部分时间和精力用来读书、思考、写作，他们或许能得到更多的尊重。
   
   
    注释：
    [1] “那天，阶四教室盛况空前，为了一睹大师风采，男生甩开风度，女生不顾矜持，黑压压的人群，争先恐后向教室里涌动，门口的保安不得不摆出人墙堵住学生。其实教室里早已人满为患，五月的天气，室内温度呈直线上升，汗味夹杂着暑气阵阵袭来，场内外一片混乱。”参见：王婷，《在法大听讲座》，中国政法大学校报，2002年9月20日，版4；http://www.etouch.cupl.edu.cn。
    [2] 1999年，江泽民在北京大学百年校庆大会上提出：“为了实现现代化，我国需要若干所具有世界先进水平的一流大学”，北京大学随即提出了创建“世界一流大学”。参见：江泽民总书记在庆祝北京大学建校一百周年大会上的讲话；北京大学制定创建世界一流大学计划，载：《北京大学年鉴1999》，北京大学年鉴编委会[编] ，北京大学出版社, 2000年版。清华大学90年校庆时，江泽民为其题词：“建设世界一流大学，为实现中华民族的伟大复兴而努力奋斗！”清华大学也提出“争取在建校100周年之际，使清华大学跻身世界一流大学行列”，见清华大学网站《校长致辞》，http://www.tsinghua.edu.cn/chn/xxjs/xzzc.htm。
    [3] 主张个人挑战一般规则效力的讨论，参见：季卫东：合宪性审查与司法权的强化，载：中评网 http://www.china-review.com。姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：宪法司法化四人谈，《南方周末》2001年9月14日）、李步云：建立违宪审查制度刻不容缓，载：公法网 http://www.gongfa.com。
    1999年《行政复议法》允许个人就部门规章以下的行政规章提请行政机关进行审查（第7条）；2000年《立法法》第90条规定了国务院、最高法院等机构对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查提请权，规定了个人对前述法规的审查建议权，参见胡锦光：立法法对我国违宪审查制度的发展及不足，《宪法与行政法学》2001年第2期。
    中国民商法律网（http://www.civillaw.com.cn）收录了以下关于合同法、物权法讨论的作品：梁慧星： 统一合同法：成功与不足；中国合同法起草过程中的争论点；制定中国物权法的若干问题；王利明：统一合同法制订中的若干疑难问题探讨；论中国民法典的制订；新世纪与中国民法典。
    关于司法改革的部分讨论，参见：贺卫方：复转军人进法院；通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视；论司法的非行政化和非官僚化，载：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年。季卫东：法律程序的意义：对中国法制建设的另一种思考；法律职业的定位：日本改造权力结构的实践，载：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年。
    [4] 参见：中华人民共和国消防法（1998年），条14（六）。
    [5] 参见鲁迅，《阿Q正传》，载《鲁迅小说集》，页69，人民文学出版社，1994年