В последние два-три десятилетия права, иски и надежды (требования) коренных народов вновь стали привлекать широкое внимание. Ниже дается краткий обзор типичной судебной практики по делам об имущественных правах коренного населения в Канаде, Соединенных Штатах, Австралии и Новой Зеландии, и вкратце рассматривается взаимосвязь между ситуацией в национальных судебных системах этих стран и переменами в международных органах. Конечно, многое меняется и в других странах, но объем статьи не позволяет останавливаться на них. В целом статья является не теоретической, а описательной.

В США право коренных народов и далее владеть и пользоваться занимаемыми территориями законодательно было закреплено в 1820–1830-х гг. решениями председателя Верховного суда Джона Маршалла (John Marshall). Однако эти решения были истолкованы таким образом, что сохраняли за Конгрессом неограниченные полномочия прекращать подобные "права" индейских племен. В 1955 г. Верховный суд своим решением по делу Tee-Hit-Ton Indians v. United States подтвердил, что пятая поправка к Конституции США не дает права требовать компенсации за прекращение таких прав; это решение встретило ожесточенную критику и объясняется, скорее всего, тем, что суды в США вообще избегают поднимать некоторые фундаментальные вопросы политики по отношению к индейцам, оставляя их на усмотрение Конгресса и исполнительной власти1.

Другая серия соглашений, которых добивались племена на северо-востоке Соединенных Штатов, была связана с тем, что десятилетиями после 1790 земли индейских племен приобретались правительствами штатов вопреки федеральному закону от 1790 г., запрещавшему подобные сделки без участия федерального правительства. Возникшие в связи с этим претензии получили судебное подкрепление, когда в 70-е гг. индейцы наконец-то смогли добиться их рассмотрения в суде2. В 1980 г. было подписано соглашение с племенами пассамакоди и пенобскот, в соответствии с которым эти племена получали от штата Мэн 81,5 млн долл., предназначенные, главным образом, для покупки земель, но при этом признавали прекращение своих прав на 12,5 млн акров земли3. В соответствии с этим соглашением, племя пассамакоди получало ограниченную автономию в решении внутренних вопросов и представительство в законодательном собрании штата Мэн (без права голоса), но конфликт с властями штата по вопросам охраны среды, использования земель и рыболовства не был исчерпан, а многие представители племени стремятся сейчас к расширению самоуправления. Соглашения были достигнуты и в штате Род-Айленд и в других районах на северо-востоке, но основные претензии, выдвигаемые племенами каюга, сенека, онейда, онондага и мохаук, ждут решения в судах штата Нью-Йорк. Переговоры часто осложняются политическими маневрами, связанными с предложениями индейцев разрешить создание [на их землях] казино и требованиями штатов иметь долю в доходах от игорного бизнеса.

Частично опираясь на прецедентные решения судьи Маршалла в США, а также на Королевскую декларацию о земельных правах индейцев от 1763 г., канадские суды сыграли ведущую роль в институциональном развитии современной судебной практики в отношении прав коренных народов, включая притязание коренных народов на правовой титул. Федеральное правительство стало серьезно относится к правовому титулу коренных народов после решения Верховного суда Канады по делу Calder v. A-G of British Columbia ([вождь] Кэлдер против Генерального атторнея Британской Колумбии)4, когда шесть из семи судей согласились с принципом, по которому не прекращенный правовой титул коренного народа признается частью обычного [туземного] права, хотя по фактам конкретного дела только трое из них поддержали притязания племени нишга. Влияние этого принципа было особенно заметно в Британской Колумбии, где государство, с одной стороны, не поддерживало заключения договоров с коренным населением, с другой, – активно не добивалось "прекращения" правового титула коренных народов. До сих пор наиболее важным в Канаде является решение по иску Delgamuuk v. R ([вождь] Делгамуук против короны)5, возбужденному в Британской Колумбии племенами гитксан и ветсуветен. В соответствии с решением Председателя Верховного суда [Антонио] Леймера (Lamer), в туземном праве титул проистекает из того исторического факта, что данные коренные народы занимали соответствующие земли и владели ими в период до установления над ними суверенитета Канады, из действовавшего ранее туземного права, регулировавшего занятие земель, и из юридических последствий, создаваемых в обычном праве тем обстоятельством, что данные земли были заняты коренными народами. С его точки зрения, титул коренных народов не эквивалентен безусловному праву собственности: это право sui generis, и не в последнюю очередь из-за того, что это право является общинным и неотчуждаемым, иначе как в пользу государства. Судья Леймер решил также важную проблему, постановив, что племена, которым принадлежит титул на земли, могут использовать их не только в традиционных целях, но любыми законными способами, за исключением тех, которые создавали бы угрозу для возможности традиционного использования общинных земель в будущем. Тем не менее, судьи все еще не пришли к единому мнению о том, в какой мере коренное население может претендовать на право использовать земли в масштабах и целях, отличных от его традиционной хозяйственной практики.

Большая часть судебных споров, ведущихся сейчас в Канаде, касается прекращения – в последнее время или в прошлом – правовых титулов коренного населения на землю, а также пределов полномочий правительства по регулированию землепользования, не доходящему до прекращения титула. В решении по делу Delgamuuk констатировалось, что после присоединения Британской Колумбии к Канадской конфедерации в 1871 г. эта провинция (как, по-видимому, и другие провинции) лишилась права принимать законы, непосредственно затрагивающие индейцев (в соответствии со статьей 91(24) Конституционного акта 1867 г., эти вопросы относились к ведению федерации), а из имеющих силу законов общего характера не может вытекать прекращение титула. Федеральные суды предъявляют довольно жесткие требования к основаниям, по которым возбуждаются иски о прекращении прав коренного населения на землю или о лишении его других прав, не связанных с владением землей, если эти иски основаны на законах, принятых до федерального закона от 1982 г., или на колониальном законодательстве, предшествовавшем образованию федерации. Теперь федеральная власть в своих отношениях с индейскими племенами и другими коренными народами ограничена также фидуциарными обязательствами [обязательствами доверенного лица]6.

Статья 35(1) Акта о конституции Канады 1982 г. накладывает еще более сильные ограничения, провозглашая, что "признаются и подтверждаются исконно существующие и вытекающие из договоров права коренного населения Канады". Верховный суд отклонил аргумент, что это положение лишает правительство полномочий ограничить или прекратить любое из прав коренных народов, которое существовало в 1982 г. При этом суд сформулировал критерий, в соответствии с которым в том случае, если истцы, представляющие коренные народы, могут доказать нарушение какого-либо из существующих прав, то бремя доказывания того, что это нарушение необходимо для достижения настоятельных и важных законных целей и не противоречит фидуциарным отношениям между государством и коренными народами, возлагается на правительство. Обычно при этом требуется, чтобы нарушение прав было настолько малым, насколько это возможно для достижения цели, с которой оно было совершено; кроме того, требуется проведение заблаговременных консультаций с представителями коренных народов, а в случае отчуждения собственности у носителей аборигенного правового титула, им должно быть предоставлена справедливая компенсация7.

Волна решений Верховного суда Канады по поводу правового титула и других прав коренных народов побудила федеральное правительство и правительства некоторых провинций отнестись с большим пониманием к правопритязаниям коренных народов и в некоторых случаях учитывать их интересы при выборе того или иного порядка природопользования. Однако подход судов и правительств различных провинций к проблемам коренного населения продолжает вызывать озабоченность.

Во-первых, судебные власти, особенно в Британской Колумбии, относятся с пониманием и к иным интересам, нежели потребности коренных народов. Эти интересы требуют включить в хозяйственный оборот земли, которые заняты коренными народами и на которые у этих народов имеется титул. В решении по делу Delgamuuk все судьи были согласны, что развитие сельского и лесного хозяйства, горнодобывающей промышленности и гидроэнергетики, инфраструктуры и экономики внутренних областей Британской Колумбии, а также размещение в этих целях на ее территории иммигрантов может рассматриваться как важная и насущная цель законодателя8. Рекомендации Верховного судьи Леймера о создании условий для участия коренного населения в этих проектах, о выплате справедливой компенсации в тех случаях, когда права коренного населения на землю ущемляются, о проведении соответствующих консультаций можно толковать двояко. В них можно видеть и защиту собственности индейских племен от чрезмерных аппетитов государства, и юридическое оправдание тех схем экономического развития, которые не обязательно пользуются поддержкой коренного населения.

Во-вторых, одностороннее непризнание или навязанное прекращение прав коренных народов, особенно их прав на земли, причиняет этим народам такие страдания, что многие теперь считают недопустимым продолжение подобной практики, пусть даже введенной в определенные рамки. Это же относится и к тем соглашениям об урегулировании претензий, которые в последнее время заключают в Канаде по модели, опробованной на Аляске. В соответствии с такими соглашениями, права коренного населения, проистекающие из обычного права или из заключенных в прошлом договоров, прекращаются, и у аборигенных народов остаются только те права собственности, которые предусмотрены данными соглашениями и действующим законодательством. Комитет по правам человека ООН резко критиковал подобную политику канадского правительства и рекомендовал "прекратить ее как противоречащую положениям ст. 1 Международного пакта о гражданских и политических правах"9. Эта рекомендация является юридически значимой, так как устанавливает связь между сохранением прав коренного населения на землю и международно признанным правом народов на природные ресурсы и на самоопределение.

Согласно третьему, наиболее распространенному юридическому подходу, титул собственности коренных народов рассматривается как обременение абсолютного суверенного титула (radical title) Короны, возникающего в момент, когда государство устанавливает свой суверенитет над соответствующей территорией. Суды просто принимают как данность факт установления суверенитета государства с определенной даты, безотносительно к тому, сколько времени понадобилось после этого для утверждения реальной власти государства над конкретным регионом, приняло ли местное население эту власть и было ли оно вообще поставлено в известность об установлении этой власти. Такой подход нисколько не удивителен, если рассматривать суверенитет как неделимый и неограниченный. Но он не позволяет понять точку зрения коренных народов и не оставляет места тем группам, которые хотели бы установить в рамках политической системы канадского государства местное самоуправление, основанное на исторической традиции. В решении по делу Delgamuuk вопрос о том, может ли право на самоуправление в определенных случаях рассматриваться как конституционное право коренных народов, предусмотренное статьей 35(1) Конституции, был отложен. Соглашения, заключенные в последнее время, предусматривают сравнительно ограниченные формы самоуправления на территориях племен нунавут (вступило в силу с 1999 г.) и нишга (принято в 2000 г.) в Британской Колумбии: они расширили все еще не достаточный набор типовых решений, которые могут предлагаться для рассмотрения на последующих переговорах.

В Австралии до 1992 г. правовой доктриной колонизации служила странная теория, согласно которой для целей применения обычного права Австралия представляет собой terra nullius (землю, не имеющую владельца), а потому отношения аборигенов с землей и источниками воды не требуют юридического признания в виде правового титула10. В нескольких штатах и на Северной Территории действовали законодательно определенные процедуры установления и введения в действие прав аборигенов на земли, но только после принятия в 1992 г. Высоким судом Австралии решения по делу Mabo v. Queensland (No. 2)* в законодательство Австралии была недвусмысленно инкорпорирована доктрина, согласно которой правовой титул аборигенных народов вытекает из обычного права11. На Высокий суд повлияли несколько факторов: позиция Международного суда ООН, который в 1975 г. решительно отверг принцип terra nullius как теорию колонизации необитаемых территорий12; развитие международного права прав человека в направлении запрета дискриминации по расовому признаку; согласие Австралии допустить использование международных средств правовой защиты (такие, как индивидуальные обращения в Комитет по правам человека ООН); изменения в других судебных системах и научные исследования, в которых приводились убедительные аргументы в пользу того, что правовой титул аборигенных народов действительно составляет элемент обычного права. Правительство Китинга (Keating), не пытаясь ограничить последствия решения по делу Mabo частным случаем оседлых землепашцев с островов в проливе Торрес, сочло это решение общеприменимым. В 1993 г. был принят Закон о титуле собственности коренных народов (Native Title Act), в соответствии с которым суды по имущественным правам коренного населения (Native Title Tribunals) наделяются правомочием определять "общинные, групповые или индивидуальные права и интересы коренного населения Австралии и островов пролива Торрес в отношении земли и источников воды там, где… эти интересы и права проистекают из признанного традиционного права, а традиционные обычаи соблюдаются" этим населением и признаны общим правом.

В Австралии, как и в других странах общего права, концепция прекращения титула на собственность коренных народов вызывает ожесточенные споры. После принятия решения по делу Mabo значительная часть судебной практики была связана с разрешением вопросов о том, какие именно из ранее принятых актов прекращают отношения собственности. В 1996 г. Высокий суд в решении по делу Wik Peoples v. Queensland постановил, что разрешения на выпас скота – форма, в которой колонисты-скотоводы Квинсленда и Нового Южного Уэльса владели большими земельными участками, – не является по своей сути несовместимым с сохранением за коренным населением – по крайней мере, в некоторых случаях – титула собственности на землю, хотя каждая отдельная претензия должна рассматриваться в индивидуальном порядке13. Это решение встретило ожесточенную оппозицию, может быть, подогретую тем, что суд, по-видимому, отошел от чересчур широких заявлений по поводу прекращения права собственности, содержавшихся в его решении по делу Mabo. В 1998 г. в атмосфере политического противостояния в Закон о титуле владения для коренных народов были внесены поправки с тем, чтобы ограничить определенные аспекты последствий дела Wik. В 1999 г. и в 2000 г. против этих поправок выступил Комитет ООН по ликвидации расовой дискриминации (UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination – CERD ); власти Австралии в порядке контрмеры заявили о пересмотре всех многосторонних договоров страны в этой области. В такой политически напряженной ситуации положение судов было весьма уязвимым, но, тем не менее, они продолжали нарабатывать прецеденты, определив, в частности, что, при оценке прежней практики часто можно применять понятие "частичного прекращения" правового титула. В решении по делу Yanner v. Eaton Высокий суд Австралии ануллифицировал судимости аборигенов, использовавших молодых крокодилов для ритуальных целей, решив, что закон Квинсленда от 1974 г., объявлявший таких крокодилов "собственностью государства", в данных обстоятельствах не прекращал прав аборигенов14.

В конституции Австралии нет статьи, аналогичной статье 35(1) конституции Канады, и решения по поводу претензий аборигенов на те или иные земли в целом определяются не положениями конституции, а местным законодательством и общим правом. Однако Закон о расовой дискриминации от 1975 г. все же ограничивает свободу властей штатов и, в незначительной степени, федеральных властей изменять или прекращать права аборигенов. На ранних стадиях процесса по делу Mabo Высокий суд сумел с помощью этого закона пресечь беззастенчивую попытку правительства Квинсленда прекратить все права племени мериам15, что лишний раз подчеркивает важность установления связей между нормами, регулирующими отношения собственности коренных народов, и нормами права прав человека и запретом дискриминации.

В современной судебной практике Новой Зеландии правовой титул, закрепленный в общем праве, не является главным источником обоснования исков коренного населения – маори – о собственности на земли и на другие ресурсы. Нормы статутного права давно уже ограничили возможности судебных споров по этим вопросам. Правительство считает, что переход от титула, основанного на обычае, к титулу, зарегистрированному в Суде по землям коренного населения (Native Land Court), означает прекращение всех формально незарегистрированных прав на большинство земель маори, если эти права ранее не были ранее прекращены путем конфискации, сомнительных или добросовестных сделок и актов дарения16. Эта точка зрения получила подкрепление и в нескольких недавних судебных решениях. Окажется ли такой подход продуктивным, покажет время. П. Кук (P. Cooke), пребывание которого в должности Председателя апелляционного суда оставило заметный след, как-то оборонил довольно загадочное замечание, что по нормам мирного времени в отсутствие обстоятельств, оправдывающих использование государством своего права на принудительное отчуждение земель, прекращение титула собственности требует свободного согласия владельцев – коренного населения, и что в любом случае "прекращение прав с помощью не слишком честной процедуры и на не слишком выгодных условиях сильно напоминает нарушение фидуциарных обязательств,…которые, по общему признанию, возлагаются на державу-колонизатора"17. Суд права Вайтанги [Waitangi Tribunal – по названию договора 6.2.1840 г. между англичанами и вождями маори на реке Вайтанги – перев.], Суд по землям коренного населения и другие судебные органы в последнее время заняты разрешением споров о правах коренного населения на береговую полосу, реки, озера и их ложа, а также другими подобными делами. Неурегулированными остаются и многие претензии коренного населения "нетерриториального" характера. Но, конечно, в центре внимания в Новой Зеландии остаются претензии, связанные с заключенным в 1840 г. договором Вайтанги.

Заключенный в 1840 году договор Вайтанги был договором в подлинном смысле этого слова, если не считать, что между текстом на языке маори и английской версией имелось существенное различие из-за того, что стороны по-разному представляли себе, что именно является предметом соглашения. В последовавшие за этим десятилетия договор явно нарушался колониальными властями, а в 1877 г., когда представитель маори попытался сослаться на него в суде, отстаивая свои права на земельный участок, который церковные власти отвели под школу (так никогда и не построенную), Дж. Прендергаст (J Prendergast) отзывался о договоре как о "юридически ничтожном"18. В 1941 г. Тайный совет принял за правило, что "подобный договор о передаче территории не может получить судебную защиту за исключением тех случаев, когда…он инкорпориван в муниципальное законодательство"19, и в настоящее время договор обычно не применяется в судопроизводстве Новой Зеландии непосредственно. Тем не менее, этот договор остается центральным элементом в законодательстве Новой Зеландии, и положенные в его основу "принципы" оказывают существенное влияние на многие сферы государственной политики. Образованный в 1975 г., в соответствии с законом, Трибунал Вайтанги (его создание практически совпало по времени с важным политическим событием – походом маори в защиту своих земельных прав) должен рассматривать допущенные уже в наше время нарушения принципов договора; с начала 80-х годов трибунал стал важным и влиятельным институтом. В 1985 г. его права были расширены и он получил право рассматривать любые претензии, связанные с нарушением договора с 1840 г. до наших времен, и выступать с рекомендациями. Трибунал часто заседает в домах общественных собраний в поселениях маори, где заседание происходит в соответствии с принятыми у маори обычаями. В своих расследованиях трибунал опирается и на устные показания, которые даются в соответствии с местной традицией, на свидетельства экспертов и на большой объем документальных материалов, часто подготовленных профессиональными историками; трибунал также заслушивает разнообразные юридические доводы. Трибунал подготовил доклады по поводу наиболее значительных претензий, возникших в прошлом, таких как дело Ngai Tahu на Южном острове, в материалах которого имелись ссылки и свидетельства принципиального характера о допущенных в прошлом нарушениях прав маори. Этот доклад послужил основой для переговоров, которые привели в 1998 г. к соглашению между кланом Нгаи Таху и государством.

Клаузулы, требующие от правительства соблюдать принципы договора Вайтанги, были включены в основные законодательные акты, в частности, в Закон о государственных предприятиях от 1986 года, который законодательно реализует курс властей на передачу значительных ресурсов, принадлежащих государству, государственным коммерческим корпорациям. В прецедентном по своему значению решении Апелляционного суда говорится, что данная клаузула лишает государство возможности простым решением правительственных органов освободить земли от потенциальных исков о возмещении со стороны коренного населения и что принципы договора устанавливают партнерские отношения между коренным населением и государством, обязывающие власти консультироваться с населением и поступать с ним добросовестно20. За последние несколько лет суд на предварительных стадиях слушаний издал приказы, относящиеся к таким предметам споров, как права маори на долю в двухсотмильной экономической зоне, преобразование лесного хозяйства, требования клана Тайнуи на залежи угля. В этих приказах суд предварительно очертил характер и границы обязательств государства с тем, чтобы стимулировать прямые переговоры и определить некоторые их параметры21. В результате переговоров и принятия законодательства маори теперь принадлежит значительная доля в коммерческом рыболовстве (хотя распределение этой доли среди самих маори было драматичным и далеко не бесспорным); претенденты из числа маори могут получить контроль над отдельными лесными угодьями и, возможно, – доступ к значительным средствам из Государственного фонда аренды лесов (Crown Forests Rental Trust), а клан Тайнуи добился от государства извинений за незаконное изъятие земель Вайкато в 60-е гг. XIX века и примерно 170 млн. долларов, частично в виде земельных участков. Договор недвусмысленным образом защищает язык маори, но спорным остается вопрос, подразумевает ли эта защита определенные имущественные права, например, право на определенную часть диапазона частот FM в эфире и на другую собственность нетрадиционного характера.

В канадской юриспруденции, в отличие от новозеландской, заключенные в прошлом договоры с коренным населением рассматриваются не как "международные договоры", а как договоры "sui generis": они непосредственно признаются канадским правом, но до 1982 года могли быть отменены позднейшим законодательством и, возможно, некоторыми правительственными актами, после специальной оторизации22. Но договорные права, действовавшие на 1982 год, в соответствии со статьей 35(1) Конституции 1982 года, пользуются конституционной защитой. Согласно решению Верховного суда Канады, к ограничениям, накладываемым властями на договорные права, приложимы те же критерии законности и юридической силы, что и к ограничениям прав туземного населения в рамках общего права23. Так, предоставленные министру полномочия определять по своему усмотрению вид генеральной лицензии на вылов лобстера и других морских продуктов у берегов Восточной Канады имели бы признаки противоречия со статьей 35(1) Конституции, если бы в этой лицензии не были установлены особые условия, учитывающие права коренных народов на вылов рыбы в соответствии с заключенным с ними договором24. Интерпретация договоров с коренными народами остается больным вопросом. Так, было окончательно решено, что устное соглашение, достигнутое в процессе переговоров, должно считаться частью договора, даже если оно не включено в его текст. В 1999 году в решении по делу Marshall большинство Верховного суда присоединилось к мнению, что договор между племенем микмаков и британскими властями, в тексте которого содержалось лишь негативное обязательство племени не заниматься торговлей иначе, как через посредство системы британских факторий (truckhouse system), включал также устное соглашение, которое позволяло микмакам торговать "самым необходимым", а это, в свою очередь, подразумевало право охотиться, ловить рыбу и заниматься собирательством в таких масштабах, которые позволили бы продавать излишки, чтобы обеспечить себе "скромное существование". Это решение вызвало серьезные опасения за сохранение давно установившегося среди некоренного населения Восточной Канады режима рыбной ловли, и правительству пришлось приложить немало стараний, чтобы выработать приемлемое соглашение, позволяющее сочетать требования охраны природы с допуском к рыболовству дополнительного количества людей.

В 1871 году Конгресс рекомендовал исполнительной власти более не прибегать к институту договоров для урегулирования отношений с индейскими племенами. Современные формы соглашений об урегулировании земельных отношений в США с тех пор не имеют статуса "договора", но те договоры, которые были заключены до 1871 года, остаются частью действующего права – с той оговоркой, что статья VI Конституции имеет перед ними преимущественную силу, хотя многие из них были заменены более поздними (и часто заключенными с использованием недобросовестных методов) соглашениями или весьма непоследовательными законодательными актами. Обязательства, налагавшиеся договорами, часто беззастенчиво нарушались: индейцы вообще рассматривают всю историю США как цепь нарушенных соглашений. Тем не менее, для многих племен заключенные в прошлом договоры являются правовой основой прав на землю, рыбные промыслы и другие естественные ресурсы. Один из последних примеров – решение по делу Minnesota v. Mille Lacs Band of Chippewas, которым Верховный суд США минимальным большинством (5 голосов против 4) подтвердил, что закрепленное договором 1837 года право индейцев на узуфрукт по-прежнему сохраняет силу25 и не было аннулировано президентским приказом 1850 года о выселении всех чиппавеев, который признан недействительным. Это право не было аннулировано и договором 1855 года, в соответствии с которым община отказывалась от "всех прав, титула и выгод", связанных с землями Миннесоты. Суд счел, что чиппавеи не понимали, что отказываются и от прав на узуфрукт, а составители договора от имени Соединенных Штатов, вероятно, не имели определенного намерения лишить их этих прав и, во всяком случае, не выразили его в тексте договора.

Суды Австралии, Канады и Новой Зеландии поддерживали между собой диалог, который привел к усилению позиций всех судебных систем и более точному определению подходов и границ регулирования. Договорные органы ООН эпизодически участвовали в этом диалоге в рамках системы докладов государств о соблюдении прав человека, помогая странам увязать нововведения в их юридических системах. Работа над текстом Декларации ООН по правам коренных народов стимулировала обмен идеями и формулировку общих позиций движений коренных народов26. В ходе этой работы в процессы формирования общей межведомственной политики были вовлечены министерства иностранных дел; она стимулировала также постоянно расширяющуюся практику консультаций между правительствами и представителями коренного населения. Нормы, касающиеся прав коренного населения и других вопросов, содержащиеся в Конвенции МОТ № 169 от 1989 года, повлияли на земельную политику в странах Латинской Америки, на Филиппинах, в некоторых скандинавских странах и в других странах, где группы представителей коренного населения придают этим вопросам большое значение. Конвенция представляет собой важную веху в выработке этих норм, но ни одно из четырех упоминающихся в данном обзоре государств сейчас не готово ее ратифицировать. В Новой Зеландии и некоторых других странах это отчасти объясняется отсутствием давления в пользу ратификации Конвенции со стороны коренного населения27.

Международные организации и органы и материалы сравнительного права существенно повлияли на решения, принятые в Австралии, Канаде и Новой Зеландии в отношении прав коренных народов на землю, рыбные угодья и на узуфрукт28. Однако даже в этих трех странах, которые объединяет колониальное прошлое и традиции общего права и чьи коренные народы укрепляют связи между собой, преобладающее значение имели местные источники права. Соединенные Штаты дали ряд модельных юридических решений и примеров политической активности, однако их собственные политические и судебные власти в данном вопросе, как и во многих других, очень редко непосредственно заимствуют чужой опыт.

Международный опыт и источники международного сравнительного права могут сыграть решающую роль в выработке "новых" форм собственности коренных народов во многих странах, включая и Соединенные Штаты. Сейчас на многих форумах идут споры о правовых механизмах, которые позволили бы зафиксировать и защитить уже ясно осознаваемые коренными народами и местными общинами права, связанные с этноботаническими знаниями, генетическим материалом, генеалогией, традиционными формами искусства и дизайна, языком, фольклором, священными предметами и местами, духовными ценностями. Все эти вопросы возникают в связи с обсуждением статьи 8(j) Конвенции о биологическом разнообразии; в обзоре, включенном в Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (TRIPS), в дискуссиях во Всемирной организации по охране интеллектуальной собственности (WIPO), в комитете по культурному наследию ЮНЕСКО и на многочисленных встречах представителей коренных народов и экспертов. Обсуждения на национальных форумах позволяют предложить экспериментальные подходы и выявить значимые прецеденты. Один судья в Австралии, например, постановил, что, в соответствии с нормами права справедливости община аборигенов в целом имеет определенное право на выполненную одним из ее членов картину, выражающую традиционные представления всего племени, пусть даже племя, в соответствии с австралийским законом об авторском праве, не может быть "автором" картины: художник несет фидуциарные обязанности по отношению к племени, а интересы племени в целом могут быть защищены путем передачи авторских прав в доверительную собственность29. В Новой Зеландии многие из подобных исков могли бы уже сейчас рассматриваться Трибуналом Вайтанги30. Развитие идей и представлений в данной области может натолкнуться на одну (одну из многих!) серьезную проблему: парцеллизация (как и некоторые аспекты маркетизации) прав, которая, очевидно, станет элементом нового режима собственности, противоречит холистическому мировосприятию многих групп коренного населения, для которых земля, люди, знание и духовное начало неразрывно связаны друг с другом.

В этом кратком обзоре, представляющем в основном точку зрения тех, кто связан с деятельностью национальных правовых систем, внимание сосредоточено на происходящем в правовой сфере. Справедливо было бы отметить в заключение, что в упомянутых странах многие активисты движения коренных народов считают подобный "государствоцентрический" подход к анализу проблем собственности неудовлетворительным: по их мнению, он оставляет в стороне центральные проблемы суверенитета и самоопределения; к тому же их опыт вообще внушает им чувство горечи и безысходности по отношению к деятельности государства к и ее результатам. Трудность решения вопросов, связанных с коренным населением, понимание масштабов несправедливостей допущенных по отношению ним в прошлом, и широкого спектра жестокостей, совершаемых в наше время, очевидная неразрешимость фундаментальных проблем в некоторых других частях мира, – отрезвляющее напоминание о том, что надежды либерального легализма по-прежнему наивны, а его программа, выдвигавшаяся с такой уверенностью, далеко не во всем была обдуманной.

* Истец по этому делу Edward Koiki Mabo (1936–1992), активист движения коренного населения островов в проливе Торрес и учитель – перев.