עתירה: לפתוח לתנועת פלסטינים את כביש 443
בג"צ 2150/07
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
העותרים:
1. עלי חסיין מחמוד אבו צפייה, ראש מועצת הכפר בית סירא
2. נימר יוסוף נימר פלנה, ראש מועצת הכפר צפא
3. חסן נמר עבד מפארג`ה, ראש מועצת הכפר בית ליקיא
4. סאלח סעיד מוסטפא עטייה, ראש מועצת הכפר חרבתא אל-מצבאח
5. נאג`י עארף נאג`י סלימאן, ראש מועצת הכפר בית עור אל-תחתא
6. עודה עארף עבד אלחמיד סמארה, ראש מועצת הכפר בית עור אל-פוקא
7. האגודה לזכויות האזרח בישראל
8-25. .....
ע"י ב"כ עוה"ד לימור יהודה ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או אבנר פינצ`וק ו/או מיכל פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או סוניה בולוס ו/או עאזם בשארה ו/או עודד פלר ו/או טלי ניר ו/או סיגל שהב
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
ת"ד 34510, ירושלים 91000
טל`: 6521218 - 02; פקס`: 6521219 - 02
נגד
המשיבים:
1. שר הביטחון
2. מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון
3. מפקד חטיבת בנימין
ע"י פרקליטות המדינה, משרד המשפטים, ירושלים
עתירה למתן צו על תנאי
מוגשת בזאת עתירה למתן צו על תנאי, המורה למשיבים לבוא וליתן טעם כדלקמן:
א. מדוע לא יאפשרו את תנועתם החופשית של פלסטינים, ברכב וברגל, בכביש 443 ובכביש ביטוניה רמאללה (עליו הוצב מחסום ביטוניה).
ב. מדוע לא יסירו את החסימות הקבועות, אשר הוצבו על ידי הצבא על דרכי הגישה של ששת הכפרים - בית סירא, צפא, בית ליקיה, ח`רבת אל-מסבח, בית עור א-תחתא, בית עור אל-פוקא (להלן "הכפרים") - לכביש 443, החוסמות את הגישה והמעבר מהכפרים לכביש 443.
מפה של הכביש ודרכי הגישה החסומות של ששת הכפרים מצורפת ומסומנת כנספח ע/1.
מבוא ובקשה לדיון דחוף
עניינה של עתירה זו בפעולות המשיבים והוראותיהם השוללות מפלסטינים, תושבי הכפרים העותרים, את זכותם לנוע בכביש 443, שהינו כביש אזורי-מרכזי בתוככי הגדה המערבית, תוך הענקת זכות השימוש בכביש זה לישראלים בלבד. שלילה זו הינה תוצאה ישירה מהוראותיהם של המשיבים לחסימת כל דרכי הגישה של הכפרים העותרים לכביש, ומנקיטתן של סנקציות שונות, בעבר ובהווה, נגד פלסטינים, שנתפסו נוסעים או הולכים בכביש.
עניינה של עתירה זו גם בפרקטיקה, שאומצה על-ידי המשיבים, להטיל ולאכוף מגבלות תנועה ואיסורי תנועה ללא הסמכה חוקית. עד היום, לא ניתנה ולא פורסמה שום הוראה חוקית, המסמיכה את כוחות הצבא בשטח למנוע את תנועתם של פלסטינים תושבי הכפרים העותרים בכביש זה. למרות היעדרו של צו חוקי כלשהו, מונעים המשיבים, שלא כדין ובחריגה מסמכות מתושבי הכפרים העותרים, ולמעשה מפלסטינים תושבי השטחים בכלל, את התנועה בכביש זה.
נראה, כי הימנעותם של המשיבים מלחתום ולפרסם צווים, אשר יעגנו ויבהירו את מצב הדברים לאשורו, נובעת מהבנתם של המשיבים עצמם, כי דגל שחור מתנוסס מעל פעולותיהם נשוא עתירה זו, פעולות שיש בהן כדי להמיט קלון על מדינת ישראל. כך, שכן ענייננו בפעולות ובהוראות, המטילות איסורי תנועה גורפים, הסוגרות דרך ציבורית בפני אנשים, והשוללות זכויות יסוד של בני אדם, על בסיס אחד - מוצאם הלאומי.
מדובר בפעולות והוראות, המקעקעות תפיסות יסוד, המקובלות בעולם הנאור ובמשפטנו שלנו, הרואות בהפרדה על בסיס מוצא לאומי או אתני בין אנשים כהפליה בלתי נסבלת, בלתי חוקית ובלתי מוסרית.
מניעת תנועתם של פלסטינים תושבי המקום בכביש 443, שהינו הכביש המרכזי באזור, מביאה לפגיעות קשות וחריפות בזכויותיהם הבסיסיות ובמרקם חייהם של תושבי ששת הכפרים העותרים, המונים כ-30,000 בני אדם. במקום נסיעה קצרה של כרבע שעה, בתנאים נוחים ובטוחים, נדרשים כיום תושבי האזור, מאז נחסם כביש זה בפניהם, לעשות דרכם בדרך ארוכה, מפותלת, העוברת במרכזי כפרים הומים, והמסוכנת לנסיעה. התמשכותו של מצב דברים זה על פני שנים ארוכות פוגע אנושות במרקם החיים של תושבי הכפרים וביכולתם לקיים קשרים כלכליים, סוציאליים ומשפחתיים.
ענייננו אם כן באחת התופעות החמורות והפוגעניות ביותר, להן אחראים המשיבים - פגיעות אנושות בזכויות אדם יסודיות של תושבי השטח הכבוש, והחרמתם והפקעתם של נכסים ציבוריים חיוניים, חסרי תחליף, על מנת לייחד נכסים אלה לשימושם של ישראלים.
פעולות המשיבים נשוא עתירה זו מהוות נדבך בתהליך האפליה הממוסדת, השיטתית והמכוונת של הפלסטינים תושבי הגדה המערבית אל מול ישראלים באזור זה. אכן, הפרדה על בסיס לאומי בשטחי הגדה המערבית איננה פרקטיקה חדשה, הנקוטה על-ידי המשיבים. הפרדה זו החלה כבר עם החלתו של משטר משפטי שונה על המתנחלים וההתנחלויות, והמשיכה דרך קיומן המקביל של שתי מערכות משפט פלילי נפרדות. ואולם, בשנים האחרונות הגיעה אפליה ממוסדת זו לשיאים של שפל משפטי ומוסרי חסרי תקדים - עם יצירתו של המשטר המשפטי, הנלווה להקמתה של גדר ההפרדה (*1), ועם המשטר הלא-משפטי של "הכבישים האסורים". משטר הכבישים האסורים בגדה המערבית הביא לכך, שמערכת הכבישים המודרניים, המהירים והנוחים מיועדת לשימושם של ישראלים, בה בעת, שעל הרוב המוחלט של תושבי השטח הפלסטינים נאסר ו/או נמנע השימוש בהם. המשיבים, באוסרם על האוכלוסייה את השימוש בכבישים הראשיים, הותירו בידיהם במקרה הטוב את האפשרות לנוע בכבישים ישנים, צרים, משובשים ומסוכנים בנסיעה, שמזה שנות דור אינם יכולים לספק את צרכי התחבורה של האוכלוסייה. ענייננו בעתירה זו הינו כאמור, חלק מהאפליה השיטתית בתחום אחרון זה.
יש לציין, כי הסוגיה העקרונית, העוסקת בשאלת אי-חוקיותם של איסורי תנועה גורפים על-פי מוצא לאומי, בגינם נאסרה תנועתם של פלסטינים בכביש אחר (כביש בית-עוא - דורא) מתעוררת במסגרת בג"צ 3969/06 התלוי ועומד בפני בית משפט נכבד זה.
באחריותם ליצירתו של המשטר הלא-משפטי של "כבישים אסורים", ובמגבלות תנועה נוספות, המוטלות על האוכלוסייה הפלסטינית, הפכו המשיבים את הזכות לחופש התנועה בגדה המערבית לזכות התלויה בשיוכו הלאומי של אדם. כתוצאה מכך הופקעה זכות יסוד זו מהאוכלוסייה האזרחית הפלסטינית, אוכלוסייה שאמורה ליהנות ממעמד של תושבים מוגנים בשטח הכבוש, שמחובתו של המפקד הצבאי להגן עליה ועל החיים והסדר הציבוריים שלה.
למרות פניות חוזרות של העותרים, שום שינוי בפעולותיהם או בעמדתם של המשיבים לא התרחש. הגם שהמשיבים מכחישים קיומו של איסור על נסיעתם של פלסטינים בכביש, ממשיכים הם למנוע את תנועתם של פלסטינים בו.
אשר על כן, נוכח הפגיעות הקשות בזכויות אדם יסודיות הנמשכות ומחריפות מדי יום, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע דיון דחוף בעתירה.
הרקע העובדתי
א. תיאור האזור והרקע
1. כביש 443, העובר בתוככי הגדה המערבית, הינו הכביש המרכזי באזור דרום נפת רמאללה, ועורק התנועה הראשי, המחבר את הכפרים העותרים עם העיר רמאללה. תחומו של הכביש נשוא עתירה זו - מבית סירא במערב, ועד ביטוניה וקלנדיה במזרח.
2. ראשיתו של כביש 443 בימי המנדט הבריטי. מאז חיבר הכביש את רמאללה, ביטוניה, עבר דרך הכפרים טירה, בית עור אל-פוקא ובית עור אל-תחתא, ח`רבת אל-מסבח, בית סירא, ומשם המשיך ללטרון והתפצל לכיוון לוד ורמלה, לעזה או לירושלים.
3. במהלך כל השנים שחלפו מאז, בימי השלטון הירדני בגדה המערבית, וכן מאז כבשה ישראל את השטח ועד סמוך לאחר פרוץ האינתיפאדה השניה - שימש הכביש כציר התנועה המרכזי של תושבי האזור, ובכללם עשרות האלפים, המתגוררים בכפרים העותרים.
4. התנועה בכביש זה חיונית עבור תושבי האזור. תלויות בה נגישותם לאדמותיהם החקלאיות, המצויות משני צידיו, ונגישותם לעיר רמאללה, בה הם תלויים לכל דבר ועניין. ברמאללה מצויים מרכזי עסקים ושירותים מסחריים, בהם תלויה פרנסתם, שירותים סוציאליים שונים, בהם בתי חולים ושירותים רפואיים אחרים, ובה מתגוררים רבים מקרובי משפחתם של תושבי הכפרים.
יכולת התנועה על כביש 443 חיונית, אם כן, לתושבי הכפרים העותרים לכל היבט מהיבטי חייהם, ומהווה נדבך חשוב וחיוני ביכולתם לשמר אורח חיים תקין, להתפרנס למחייתם, ללמוד, ולקבל שירותים חיוניים.
ויודגש, לכביש 443 אין כל תחליף מבחינת אוכלוסיית האזור, אשר לא עומד לה שום כביש ראשי אחר מלבדו.
5. תיאור עובדתי זה צריך להיות מקובל אף על המשיבים, באשר הם עצמם טענו, עת הפקיעו במהלך שנות ה-80` מאדמותיהם של תושבי האזור לצורך הרחבתו של הכביש, ולצורך הסטתו לתוואי מעט שונה, כי מדובר בצורך חיוני לאוכלוסיית האזור.
המשיבים טענו זאת במסגרת עתירה שהוגשה בתחילת שנות ה-80 של המאה ה-20 נגד כוונתו של המפקד הצבאי להפקיע את האדמות, אשר רכשה האגודה העותרת לצורך הקמת שיכון למורים חברי האגודה. המדובר בבג"צ 393/82 ג`מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה נ` מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785 (להלן - "עניין ג`מעית אסכאן").
העתירה הוגשה נגד הכוונה להפקיע את אדמות האגודה העותרת ולבטל רשיונות בנייה שקיבלה, וזאת בשל קידומה של תכנית דרכים. תכנית הדרכים עסקה בהקמת מחלף בין שני כבישים מהירים, שעתידים היו להיסלל בגדה המערבית. אחד משני כבישים אלה, שאמור היה לקשר בין בן-שמן לעטרות, הוא הכביש הידוע כיום ככביש 443, נשוא עתירה זו.
6. בתשובה לטענות העותרת, אשר כפרה בסמכותו של המפקד הצבאי להפקיע מאדמותיה לצורך קידומה של מערכת כבישים, אשר תשרת את אזרחי המעצמה הכובשת, טענו המשיבים כי:
"מבחינה עובדתית, . . . מטרתה של תכנית הדרכים היא לשרת את צורכי האזור. היא תאפשר קשר מהיר בין יישובי יהודה ושומרון לבין עצמם. היא תשרת את האוכלוסיה המקומית של רמאללה, בירנבאללה, גדירה, נבי-סמואל, בית-איכסא, בית-חנינה, בידו, ראפאת ובית-לחם. . . המשיבים הדגישו, כי מערכת הדרכים ביהודה ובשומרון היא מיושנת, ואין היא יכולה לשאת עוד את הכמות הרבה של מכוניות הנעות עליה. כך, למשל, ב-1970 היו באזור 5,000 מכוניות ו-7,000 נהגים, ואילו ב-1983 יש באזור 30,000 מכוניות ו-35,000 נהגים. גידול זה מצריך, לדעת המשיבים, תכנונה וביצועה של מערכת כבישים חדשה."
(ההדגשות הוספו - ל` י`)
עניין ג`מעית אסכאן, בעמ` 790
7. בית המשפט קיבל את גרסת המשיבים העובדתית וקבע, כי נחה דעתו, שהשיקולים שעמדו לנגד עיני המשיבים, היו שיקוליו של האזור ולא שיקוליה של ישראל (שם, עמ` 795-796).
8. בדחותו את העתירה קבע בית המשפט, כי אין לו כל פקפוק או הרהור - "כי שיקוליה של ישראל וצרכיה האזרחיים לא עמדו ביסוד תכנית הדרכים", וכי מסמכותו של ממשל צבאי להשקיע השקעות יסוד ולבצע תכנונים ארוכי טווח, ובלבד שהדבר נעשה לטובתה של האוכלוסייה המקומית:
"בנסיבות אלה מוסמך ממשל צבאי להשקיע השקעות יסוד ולבצע תכנונים ארוכי טווח לטובתה של האוכלוסייה המקומית. . . אין כל פגם בהכנתה של תכנית הכבישים הארצית: צורכי התחבורה של האוכלוסיה המקומית גברו והלכו; את מצב הכבישים אין להקפיא. על-כן מוסמך היה הממשל הצבאי להכין תכנית דרכים שתיקח בחשבון את ההתפתחויות בהווה ובעתיד. אמת הדבר, הדרכים יישארו בוודאי גם עם סיום הממשל הצבאי, אך אין בכך ולא כלום. אין בתכנון זה כל טשטוש בין ממשל צבאי לבין ממשל רגיל, ואין בעצם העובדה, כי תכנון זה נעשה בשיתוף פעולה עם ישראל, כדי לפסול תכנית זו, ובלבד שהיא נעשתה למען האוכלוסיה המקומית."
עניין ג`מעית אסכאן, בעמ` 811
9. שנה אחרי פרוץ האינתיפאדה הראשונה, בשנת 1988, שינו שלטונות ישראל את תוואי הכביש בחלק ממקטעיו ואף הרחיבו אותו, במטרה לשמור על ביטחונם של הישראלים הנוסעים בכביש, ולמנוע מהם את המעבר בכפרים הערביים. לצורך כך, הוסט הכביש במספר מקטעים והורחק מתחומי הכפרים בית עור אל-פוקא, בית עור א-תחתא ובית סירא. הרשויות טענו אז, כי הדרך במסלולה החדש, אשר תיקרא "כביש 443", תשרת את היהודים ואת הערבים כאחד.
10. לצורך עבודות ההרחבה ושינוי תוואי הכביש הופקעו קרקעותיהם של פלסטינים תושבי הכפרים העותרים - 10 קילומטרים ברוחב של 150 מטרים, בקטע הכביש המשתרע מהכפר טירה ועד לכפר בית סירא, ונעקרו גם אלפי עצי זית.
11. מאז ועד לפרוץ האינתיפאדה השניה שימש הכביש הן את התושבים הפלסטינים והן את התושבים היהודים. עבור הפלסטינים שימש הכביש כעורק התחבורה היחיד לכיוון רמאללה והכפרים הסמוכים.
12. הנה כי כן, עוד בשנות ה-80` טענו המשיבים, כי מערכת הכבישים שהייתה קיימת בגדה איננה עונה על צרכי האוכלוסייה, וכי נדרשת לאוכלוסייה המקומית מערכת כבישים חדשה. לפיכך, לא מתקבל על הדעת, כי כיום תוכל להישמע טענה מפי המשיבים, כי אכן באמת ובתמים סבורים הם, שהכביש הצר, המתפתל בין הכפרים, אשר לא ענה על צרכי התחבורה של האזור בתחילת שנות ה-80`, עונה על צרכיה של האוכלוסייה המקומית כיום, למעלה מ-20 שנה לאחר מכן, משצורכי התחבורה באזור גדלו עשרות מונים.
ב.המגבלות והאיסורים על תנועת פלסטינים בכביש 443
13. במהלך השנים האחרונות הפכו המשיבים את כביש 443 לכביש האסור לשימושם של פלסטינים - ברכב וברגל.
האיסור הינו כללי, וחל אפילו במקרים דחופים ובמצבי מחלה. גם העברת סחורות, שמגיעות מישראל או מאזורי הגדה המערבית ומיועדות לכפרים הפלסטינים, איננה אפשרית עוד דרך הכביש.
14. עם פרוץ האינתיפאדה השניה החל הצבא מערים קשיים גדלים והולכים על התושבים הפלסטינים, שביקשו לעשות שימוש בכביש. בתחילה, באמצעות סגירת הכניסות והיציאות של כל הכפרים, הצבת מחסומים מאויישים לאורך הכביש, ובאמצעות פטרולים צבאיים, שהפעילו סנקציות שונות נגד פלסטינים שנתפסו נוהגים, נוסעים או הולכים על הכביש.
15. בתקופות הראשונות להטלתם של איסורי התנועה היו בין תושבי הכפרים שהמשיכו לנסות ולעשות שימוש בכביש. מאחר שכל היציאות לכביש נחסמו, ניסו הם לעשות דרכם אל הכביש בדרכי עפר ובדרכים תלולות. ואולם, בעשותם כן, נחשפו התושבים לסנקציות שונות מידי החיילים, שהיו פזורים באזור - החל באזהרות והפחדות שונות, דרך עיכובים ממושכים ללא כל עילה והחרמה של מפתחות הרכב, וכלה במכות והתעללויות קשות יותר. הם נחשפו אף לסנקציות מצד המשטרה, שהחלה ברישום דו"חות תנועה והטלת קנסות על פלסטינים שנסעו בכביש. מטרתן של פעולות אלה הייתה להבהיר לתושבים הפלסטינים, כי הנסיעה או ההליכה בכביש הינה אסורה עליהם. מאז שנת 2002 הפך האיסור על תנועת פלסטינים בכביש למוחלט.
כך קרה לפני כשנה למר פ` פ` ע`, בן 24, מהכפר בית סירא. מר ע` עוכב עם רכבו במשך שעות בטענה שהוא נוסע בכביש ישראלי. הוא שוחרר באותו יום, לאחר שש שעות, אך רישיון הנהיגה שלו הוחרם למשך חודש אחרי האירוע. סנקציות דומות ננקטו כלפיו ביום 1.2.2007 עת נסע על הכביש. כוח צבאי עצר אותו והזמין למקום כוח מג"ב. שוטרי המג"ב שהגיעו למקום קשרו את ידיו ולקחו אותו לבסיס מג"ב בעטרות. לאחר כחמש שעות בהן הוחזק, שוחרר, אך הוחרמו ממנו רשיון הנהיגה, רשיון הרכב, ביטוח הרכב ומפתחות הרכב.
16. עם חלוף השנים הפך איסור תנועתם של פלסטינים בכביש לאיסור של קבע. החסימות, שהוצבו לרוחבן של היציאות והכניסות לכפרים, לבשו צורות מצורות שונות, תוך שהן הולכות ומשתכללות, הולכות ומתקבעות - ערימות עפר, סלעים, שערים ובטונדות (קוביות בטון גדולות).
17. כיום, כל דרכי הגישה המקשרות את הכפרים העותרים לכביש 443 חסומות, תוך שנמנע לחלוטין מתושבי הכפרים לעשות שימוש בכביש:
17.1. הכפר בית סירא - דרך הגישה של הכפר לכביש, חסומה באמצעות בטונדות.
צילום של חסימת דרך הגישה שצולם ביום 5.3.2007 מצורף ומסומן כנספח ע/2-א`.
17.2. הכפרים בית ליקיא, ח`רבתא אל מצבאח, צפא ובית עור-א-תחתא - כל דרכי הגישה של הכפרים לכביש חסומות באמצעות בטונדות.
צילומים של חסימות דרכי הגישה שצולמו ביום 5.3.2007 מצורפים ומסומנים כנספחים ע/2-ב` - ע/2-ד`.
17.3. הכפר בית עור אל-פוקא - דרך הגישה של הכפר לכביש נחסמה באמצעות בטונדות.
צילום של חסימת דרך הגישה שצולם ביום 5.3.2007 מצורף ומסומן כנספח ע/2-ה`.
18. למען הסר ספק נדגיש, כי מדברים אנו באיסורי תנועה ובמניעות תנועה דה-פקטו, הנאכפים במספר אמצעים עיקריים - באמצעות חסימות פיזיות ובאמצעות פטרולים של כוחות הביטחון, הדואגים להרחקתם של פלסטינים מהכביש. דה-פקטו ולא דה-יורה, שכן ההוראות בדבר איסורי התנועה ומניעות התנועה הנאכפים בשטח מזה מספר שנים, מעולם לא עוגנו ולא נקבעו בצו או בהוראה אחרת, שפורסמה כדין.
19. הנה כי כן, מדובר בהוראות ובפעולות, הנגועות באי-חוקיות חמורה של פגיעה בזכויות אדם ללא סמכות.
20. לא ברור מיהו הגורם אצל המשיבים, אשר הורה לראשונה על סגירתו של הכביש לתנועתם של פלסטינים. לפי דבריו של מח"ט רמאללה, אל"מ גל הירש, בעת פרוץ האינתיפאדה השנייה, היה זה הוא שהחליט על כך:
""הפכתי את כביש 443 לכביש לישראלים בלבד" אמר בשביעות רצון, מדגיש שמדובר בהחלטה שלו. "סגרתי את כל היציאות לפלסטינים."
מצוטט מתוך ר` דרוקר, ע` שלח, בומרנג - כישלון המנהיגות באינתיפאדה השנייה (כתר, 2005), עמ` 31
העתק מהעמודים הרלבנטיים מצורף ומסומן כנספח ע/3.
21. ואכן, מאז ועד היום נותרו יציאות אלה סגורות ומסוגרות והמשיבים ממשיכים לפעול לסגירתו של הכביש לתנועתם של פלסטינים. כך יוצא שגם כיום, כל בעלי התפקידים בשרשרת הפיקוד ממשיכים ליתן את אותן ההוראות עצמן, ופועלים בהתאם - למניעת תנועתם של תושבי הכפרים בכביש.
ג. הפגיעות באוכלוסייה
22. האיסור על תנועת פלסטינים בכביש 443 מפקיע מאוכלוסיית המקום את האפשרות לעשות שימוש בכביש הראשי היחידי הקיים באזור, ואשר שימש אותם במשך עשרות שנים כעורק התחבורה המרכזי בין ששת הכפרים ובינם לעיר המחוז רמאללה.
23. חסימת הכביש הביאה לכך, שהדרך היחידה שנותרה בפני תושבי האזור הפלסטינים, היא דרך משובשת ומפותלת, העוברת מהכפרים בית-סירא ובית-ליקיא דרך הכפרים חרבתא אל-מסבח, בית עור אל-תחתא, צאפא, בילעין, כופר ניעמה, עין עריק, ביטוניא, ומשם לרמאללה. מדובר בדרך ארוכה פי כמה - במרחק, בזמן ובעלות הנסיעה.
24. איכותה של הדרך החלופית ירודה ביותר: לאורכה מהמורות רבות, מקטעים תלולים, ורוחבה בין 4 מ` ל-10 מ` בלבד, כשהיא הופכת צרה במיוחד במקטעים העוברים בתוך הכפרים. הדרך בעלת נתיב נסיעה אחד לכל כיוון, אין בה שוליים או מדרכות, מעקה בטיחות, תאורה ותשתיות ניקוז. הכביש רצוף מכשולים ומהמורות דבר המחייב את הנוהגים בו לנסוע במהירות איטית במיוחד. הכביש אינו משולט כראוי בשלטי תעבורה ואין בו תאורה.
25. הנסיעה בדרך זו הינה נסיעה מייגעת וקשה, הכרוכה בטלטלות עזות, עד כדי גרימת בחילות לנוסעים. הדבר קשה במיוחד בנסיעות חירום ובמקרים של הסעת חולים. תנאי הנסיעה הינם כאלה, העשויים להביא להחמרה במצבם הבריאותי, למקרים של לידה מוקדמת ואף לפטירה.
26. בנוסף, לאורך הכביש החלופי מוצבים לעיתים קרובות מחסומים ניידים - בסמוך לכפר בילעין, בסמוך לכפר ניעמה ובסמוך לעין עריק.
27. עקב חסימתו של כביש 443 בפני פלסטינים, הפך כביש משני זה באחת לכביש האזורי היחיד, המשרת את כל 35 אלף תושבי האזור. הגבלות התנועה, שהוטלו גם על תושבי הכפרים ח`רבת`א בני חארת`, דיר קדיס, נעלין, אל-מדייה, קיביה, שוקבא, בודרוס, רנתיס, קטנה, בידו, בית סוריק, בית אג`זא, בית דוקו, א-טייבה ח`ראיב ואום א-לחם, הנמצאים ממערב ומצפון מערב לירושלים העמיסו עומס נוסף על דרך חלופית זו.
28. תאונות דרכים קשות הפכו לחיזיון נפרץ בכביש החלופי. הדרך הזו קיפחה חייהם של עשרות אנשים, שנהרגו בתאונות קטלניות, ובשנים האחרונות אירעו מספר מקרי דריסה של תלמידים, העושים דרכם ברגל לבתי הספר, המצויים לאורכה של הדרך.
29. כתוצאה ממניעת התנועה בכביש 443 הוכפל מרחק הנסיעה מהכפרים לעיר רמאללה, ובחלק מהמקרים אף שולש. לדוגמא, המרחק מהכפר בית עור אל-פוקא לרמאללה יותר מהוכפל. במקום נסיעה של 12 ק"מ בתנאים נוחים ובטוחים בכביש 443, על התושבים לעשות כיום 28 ק"מ בדרך צרה משובשת ומסוכנת. משך הנסיעה הרגיל שולש. במקום נסיעה של כרבע שעה, אורכת הדרך היום בין 45 דקות בתנאים נורמאליים, ולמעלה משעה - שעתיים בזמנים, בהם מציב הצבא מחסומים ניידים לאורך הדרך החלופית.
30. נסיבות אלה הביאו להתייקרות משמעותית במחירי הנסיעה. כך, לדוגמה, עלה מחיר הנסיעה מהכפר בית עור אל-פוקא לרמאללה מ- 2.5 ש"ח ל-6 ש"ח לנוסע במיניבוסים ציבוריים, ונסיעה במונית עלתה מ- 20 ש"ח ל- 70 ש"ח.
31. קשה להקיף את מכלול הפגיעות בתושבי הכפרים, במרקם חייהם ובכלכלתם, שנגרמו עקב סגירתו של כביש 443 בפניהם. סוג הפגיעה, היקפה וחומרתה, משתנים מאדם לאדם ומעת לעת. עם זאת, ניתן לעמוד על כמה פגיעות מרכזיות:
31.1. ייקור הנסיעות באזור, התארכות הדרך והיותה קשה לנסיעה הביאה רבים מתושבי הכפרים להפחית עד מאוד את הגעתם לרמאללה ולכפרי הסביבה. לתוצאה זו השלכות אדירות על מכלול היבטי חייהם של התושבים.
31.2. נמנעת גישה ישירה אל מאות דונמים, הנמצאים דרומית לכביש ונטועים באלפי עצי זית מניבי פרי. הגישה אליהם הינה אך ורק דרך כבישים עוקפים ומרוחקים. העלויות הנוספות, הכרוכות בהגעה לאדמות, והקושי שנוצר בהעברתה של התוצרת החקלאית מהכפרים לרמאללה, הביאו לנזקים כספיים גדולים מאד לרבים מתושבי הכפרים, ובמיוחד לאלה שפרנסתם היחידה היא מחקלאות.
31.3. סגירת הכביש וקשיי התחבורה שנגרמו בעקבותיה הביאו לסגירה של בתי עסק רבים בכפרים, ושיבשו הגעתם של עובדים אל מקומות העבודה שלהם ברמאללה. כתוצאה מכך, חלה עלייה חדה במספר המובטלים בכפרים;
31.4. חלק מהסטודנטים תושבי הכפרים, אשר למדו באוניברסיטה ברמאללה, נאלצו בשל התייקרות הנסיעות להפסיק את לימודיהם.
31.5. משפחות רבות, מבין תושבי הכפרים אשר להן בתי עסק ברמאללה, נאלצו לעזוב את בתיהם ולעבור להתגורר בעיר המחוז רמאללה, בדירות או בבתים שכורים.
31.6. ביקורים וקשרים חברתיים עם אנשי הסביבה, ומפגשים משפחתיים, שהיו קודם לכן עניין של יום ביומו, התמעטו ביותר. מפגשים משפחתיים מתרחשים בעיקר בתקופת החגים.
31.7. עקב סגירת כביש 443 לתנועת פלסטינים מנותקים ששת הכפרים מכל מרכז רפואי. שירותי הבריאות ניתנים לתושבי אותם כפרים ברמאללה. במקרי חירום, נשקפת סכנה לחולים ולפצועים בגלל המרחק הרב מבית החולים. עקב כך, בשונה מבעבר, כל מקרה חירום עלול להסתבך או להגיע לכדי מוות בגלל קשיי הדרך והתארכות משך הנסיעה לרמאללה בכביש החלופי. כתוצאה מקשיי התנועה ומעליית מחירי הנסיעה לרמאללה נאלצים חולים רבים, הזקוקים לטיפולים באופן שוטף, לוותר עליהם - באופן חלקי, ולעתים אף כליל.
31.8. מערבית לכפר בית עור א-תחתה קיים בית ספר משותף. במשך שנים למדו בו תלמידים מהכפרים בית עור א-תחתא, ספא, בית סירא וח`רבת אל-מיסבח. ישנם כשישים תלמידים מכל כפר, הלומדים בבית ספר זה. בגלל איסור התנועה ב-443, נחסמה דרכם של תלמידים מהכפרים בית סירא וח`רבת אל-מיסבח. בעבר הם צעדו ברגל מרחק של כחצי קילומטר כדי להגיע לבית הספר. כיום, הם נאלצים להשתמש בתחבורה ציבורית ולעבור מרחק של כ-5 קילומטר ברגל. עלות הנסיעות מהוות נטל כלכלי נוסף על משפחותיהם של התלמידים.
31.9. סגירת הכביש האסור בפני תושבי הכפרים ובפני פלסטינים בכלל מקשה מאוד גם על האפשרות של תושבי ששת הכפרים לרכוש מוצרי מחייה חיוניים - אם בשל העלות הגבוהה של הבאתם בדרכים החלופיות המשובשות, ואם בשל המורכבות הלוגיסטית הכרוכה בכך.
32. לסיכום: עקב מניעת האוכלוסייה מלעשות שימוש בכביש 443, נאלצים תושבי האזור להשתמש בדרך החלופית היחידה שנותרה - דרך כפרית פנימית, צרה ומשובשת, העוברת ומתפתלת בין הכפרים, ואשר איננה יכולה לשרת את צורכי האוכלוסייה. מרחק הנסיעה, משכה ועלותה הוכפלו ואף שולשו. כך, במקום נסיעה של פחות מרבע שעה בכביש מודרני, מהיר, רב-מסלולים ובטוח לנסיעה, מופנים התושבים למסלול מכשולים וייסורים ארוך ומפותל, העובר בתוככי כפרי האזור.
הכפר בית סירא
33. בכפר בית סירא מתגוררים כיום כ-3,000 תושבים.
34. בימים שלפני סגירת הכביש ושינוי מסלולו נהגו כ-60 חקלאים מבין תושבי הכפר לשווק את סחורותיהם לאורך הכביש. מאז סגירת הכביש לתנועת פלסטינים הם אינם רשאים ואינם יכולים לעשות זאת עוד. כתוצאה מכך נגרמה פגיעה קשה לענף החקלאות בכפר. בנוסף לכך, לאורך הכביש היו עסקים, בתי מלאכה, מסעדות וחנויות, אשר נאלצו לסגור את שעריהם.
35. שיעור הירידה בתעסוקה בקרב תושבי הכפר עקב סגירת הכביש מוערך בכ-80%. הירידה בתעסוקה הביאה לירידה בהכנסות, לירידה ברמת החיים ולעלייה בשיעורי העוני, שהגיעו היום לכ-60%.
36. באשר לקבלת שירותים רפואיים תלוי הכפר באופן מוחלט בשירותים, המצויים בעיר רמאללה. אין בכפר בתי חולים או מרכזים רפואיים, למעט מרפאה ממשלתית, בה עובד רופא כללי יום אחד בשבוע בלבד. סגירת הכביש הערימה קשיים והגבילה את נגישותם של תושבי הכפר לשירותים רפואיים. מדובר בפגיעות, העשויות לעלות כדי סכנה לחיים. כך, למשל, בעקבות סגירת הכביש אירעו מקרים של לידה מוקדמת ופטירה של תושבים, בטרם הספיקו להגיע לבית החולים.
37. אף שירותי חירום אחרים כשירותי כבאות אינם בנמצא בכפר או בקרבתו. כתוצאה מכך, הגעתם של רכבי כיבוי האש שנדרשים לעשות את כל הדרך מרמאללה בדרך החלופית, מתעכבת לעיתים שעות ארוכות. כך, למשל, בעת שריפה, שהתרחשה באחד מבתי הכפר בשנת 2005, רכב כיבוי האש הגיע אליו באיחור של שעתיים. בשל העיכוב, התפשטה האש לכל רחבי הבית והרסה אותו כליל. מקרה דומה נוסף ארע במהלך שנת 2006.
38. בכפר ישנם שני בתי ספר: בית ספר תיכון לבנות, בו לומדות 450 תלמידות ומלמדות 22 מורות, וחטיבת ביניים לבנים, שבה לומדים 360 תלמידים ומלמדים 17 מורים. עקב סגירת הכביש חלו שיבושים חמורים באופן תפקודם של בתי הספר. מרבית המורים והמורות המלמדים בהם מגיעים מחוץ לכפר. מאז הושתו איסורי התנועה בכביש, והמחסומים המוצבים באופן תכוף לאורך הדרך החלופית, המורים אינם מגיעים לעבודתם בזמן. חלק ממשרות ההוראה אינן מאוישות, ויש בכפר מחסור במורים, בין היתר, עקב מרחק הנסיעה הנדרש בדרך החלופית, והקושי הכרוך בנסיעה בה.
39. סגירת הכביש העמיסה עלויות כלכליות נוספות על תלמידי תיכון מהכפר, המשלימים לימודיהם בבית הספר איתחאד ספא המרוחק כ-3 קילומטר מן הכפר. זאת בנוסף לקשיים הנוספים, הנגרמים לתלמידים בשל כך שהם נדרשים לעבור לעתים תכופות הליכי חיפוש ובידוק במחסומים. בחלק מהמקרים גורם מצב זה לנשירת תלמידים מן הלימודים.
40. האיסור על השימוש בכביש אינו פוגע רק בתלמידי בתי הספר, אלא גם בסטודנטים, הלומדים באוניברסיטאות ובמכללות ברמאללה. עד לסגירת הכביש, ונוכח משך הנסיעה הקצר, יכלו הסטודנטים להמשיך ולהתגורר בכפר. כיום, רבים מהם נאלצים לשכור בתים בעיר רמאללה בגלל שהוצאות הנסיעה בדרך החלופית וקשיי הדרך אינם מאפשרים עוד לעשות את הדרך באופן יומיומי. כ-28 סטודנטים מתושבי הכפר סובלים היום מבעיה זו.
41. קשיי התנועה הביאו לפגיעות שונות במרקם החברתי של אוכלוסיית הכפר, ובכלל זאת, לניתוקם של תושבים מקרוביהם ומהחבריהם. מעיד על כך מר עלי אבו ספייה, ראש המועצה המקומית בית סירא:
"אחותי נשואה וגרה בכפר בית סוריק. הייתי מבקר אותה פעם בשבוע או פעם ב-10 ימים, אך היום אני בקושי מבקר אותה 3 פעמים בשנה, בעיקר באירועים. יש לי בת נשואה שגרה בכפר בדיא במחוז סלפית. אני בקושי מבקר אותה, והדבר מוגבל לאירועים. ישנם גם הרבה אירועים של קרובים וחברים מהעיר שנהגתי להשתתף בכולם, אך היום אינני מסוגל לעשות זאת. בהרבה מקרים, אין אני יודע על מותם של חברים יקרים מהעיר. אני זוכר שהיו נערכות בכפר בין 20 - 30 חתונות מדי שנה, אך בשנה האחרונה התקיימו רק 5 חתונות, בגלל ההידרדרות במצב הכלכלי שמוליד הרבה תופעות חברתיות שליליות, כמו מקרים של גניבה. . ."
תצהירו של העותר 1 צורף לעתירה זו.
הכפר צפא
42. בכפר צפא מתגוררים כיום קרוב ל- 4,500 תושבים.
43. סגירת כביש 443 בפני תושבי הכפר הטילה עליהם קשיי תנועה, אשר הביאו לניתוק גובר והולך מעיר המחוז רמאללה, בה הם תלויים לקבלת שירותים חיוניים שונים, כמו גם לצורך מסחר, השכלה ועוד. הפגיעה בתושבי הכפר היא כה חמורה, עד שרבים מהם נאלצו להעביר את מרכז חייהם מהכפר אל העיר רמאללה.
44. מקור פרנסתם העיקרי של תושבי הכפר הינו חקלאות. על מנת לשווק את תוצרתם נזקקים תושבי הכפר להגיע לרמאללה, או שסוחרים, המגיעים מהעיר הגדולה, מגיעים לכפר לרכוש תוצרתם. סגירת הכביש הביאה לפגיעה קשה במקור פרנסה זה, בין היתר עקב קשיים גדלים בשיווק התוצרת.
45. את מרבית השירותים החיוניים, כשירותי בריאות וכבאות, מקבל הכפר מבתי חולים, מרפאות ושירותי כיבוי אש, המצויים ברמאללה. סגירת הכביש הביאה לפגיעות חמורות בנגישותם של תושבי הכפר לשירותי בריאות. חולים רבים מהכפר, שזקוקים באופן קבוע לטיפולים רפואיים, נאלצו לוותר עליהם בשל קשיי התנועה, ובשל הייקור המשמעותי בעלות הנסיעה לרמאללה.
תצהירו של העותר 2 צורף לעתירה זו.
הכפר בית ליקיא
46. בכפר בית ליקיא מתגוררים כיום כ- 9,000 תושבים.
47. גם תושביו של כפר זה תלויים בכל היבטי החיים בעיר רמאללה - לצורך קבלת שירותים חיוניים כשירותי בריאות וכיבוי אש, לצורך שיווק תוצרת חקלאית, כמקור תעסוקה, והן כמרכז לחיים החברתיים והמשפחתיים.
48. סגירת כביש 443 בפני תושבי הכפר הביאה לפגיעה קשה במרקם החיים של תושבי הכפר. הפגיעה הגיעה לכדי כך, שתושבים רבים העבירו את מרכז חייהם מהכפר אל העיר רמאללה בשל הקשיים והסבל, הכרוכים בנסיעה בדרך החלופית ובמחסומים שלאורכה.
49. בשל קשיי התנועה מתקשים תושבי הכפר להגיע למקומות עבודתם, המצויים ברמאללה, והם מפסידים זמן רב בגלל משך הנסיעה בכבישים החלופיים והתלאות, הכרוכות בנסיעה בהם. הדבר מתבטא בעיכובים יומיומיים בלתי צפויים.
50. שירותי הבריאות עבור תושבי הכפר מצויים אך ורק ברמאללה. כתוצאה מסגירת הכביש הראשי, ובשל קשיי הדרך, כל מקרה חירום עלול להסתבך ואף להגיע למוות. כך, למשל, בשל עיכוב ממושך בפינויו לבית-החולים של ילד מהכפר, שנפצע במהלך הפגנה נגד בניית גדר ההפרדה על אדמות הכפר, נפטר הילד מאיבוד דם. העיכוב בהגעת האמבולנס נגרם בשל התארכות והתמשכות הדרך, שהיה עליו לעבור. במקרה זה ציינו המומחים הרפואיים, כי ניתן היה להציל את חייו של הילד אם הוא היה מוחש בזמן לבית החולים.
תצהירו של העותר 3 צורף לעתירה זו.
הכפר חרבתא אל-מסבח
51. בכפר חרבתא אל מסבח חיים כיום כ- 6,000 תושבים.
52. סגירת כביש 443 בפני תושבי הכפר הביאה להכפלת מחירי הנסיעה מהכפר לרמאללה.
53. גם תושביו של כפר זה, כיתר הכפרים באזור, קשורים בהיבטים רבים לעיר רמאללה. החל בכך, ששירותי הבריאות וההשכלה הגבוהה מצויים בה, והמשך בכך שלרבות מהמשפחות בכפר קרובי משפחה, המתגוררים ברמאללה.
54. סגירת הכביש הביאה עימה לפגיעות שונות בתושבי הכפר, לקשיים בהגעה לשירותים רפואיים, לפגיעה בקשרים משפחתיים וחברתיים, ולקשיים בהגעה למוסדות השכלה.
55. כך, למשל, ייקור מחירי הנסיעה הביא לכך, שחולים מהכפר, הזקוקים לטיפול יומיומיים, אינם מצליחים לקבלם; וסטודנטים נאלצו לעזוב את מגוריהם בכפר ולעבור להתגורר ברמאללה. אחרים, שאינם יכולים לעמוד עוד במחירי הנסיעות או בשכירת דירה, נאלצו לוותר על לימודיהם.
תצהירו של העותר 4 צורף לעתירה זו.
הכפר בית עור א-תחתא
56. הכפר מונה כיום למעלה מ- 5,000 תושבים.
57. כתוצאה מחסימת הכביש ודרכי הגישה אליו החלו תושבי הכפר להשתמש בדרכי עפר חלופיות, העבירות רק לבעלי חיים ולהולכי רגל.
58. אין אמנם אומדנים רשמיים של מספר העסקים, שנסגרו בשנים האחרונות בכפר מאז נחסמה התנועה בכביש 443 בפני תושביו, אולם בעליהם של לפחות עשרה בתי עסק בכפר הפסידו סכומים ניכרים מאז ועקב כך. לדוגמה: מפעל שיש, שבבעלות משפחת רבאח אל-ביראוויה, מפעל שבבעלות ראאיד אל-ביראוויה, חברת אל-מעורי למרצפות וקרמיקה, חנות מכולת של איבראהים מוחמד ומוסא מוחמד מוסא, ומאפייה שבבעלות מר מוניר עזיז. כ-20 מחסנים מסחריים, שהוקמו בכפר, עומדים ריקים וללא שימוש בשל סגירת הכביש, שכן לא קיימת מאז אפשרות נוחה להגעת סחורות אל המחסנים ולהפצתן משם.
59. עסקים מסוימים הועתקו מהכפר, כמו תחנת הדלק אל-ח`וואג`א, שהייתה היחידה שקישרה בין היבואן הישראלי לפלסטיני וממנו לצרכנים. העתקת התחנה גרמה להפסדים עקיפים לכפר.
60. בשנים האחרונות, מאז סגירת כביש 443 בפני תושביו, עלה אחוז האבטלה בכפר עלייה תלולה, והוא עומד כיום על כ-55%. כמו כן, חלה ירידה ברמת ההכנסה ועליה ברמת העוני עד לכדי שישים אחוז בקרב התושבים.
61. בכפר אין שירותי כיבוי ולכן בשעת שריפה מוזעקים כוחות כיבוי מרמאללה. אלה מגיעים באיחור רב עקב חוסר האפשרות לנסוע בכביש 443. לפני כשנה עלתה באש חלקת קרקע בצד המזרחי של הכפר בה נטועים עצי זית בבעלות משפחת חביב. הכבאית שעוכבה בדרכה לא הצליחה להגיע למקום בזמן, ו-40 עצי זית מניבים נשרפו.
62. תושבי הכפר, שנהגו בעבר לנסוע לרמאללה באופן יומיומי לצרכים שונים, נוסעים היום לרמאללה רק במקרים דחופים בגלל קשיי התנועה. ביקורים וקשרים חברתיים שואפים למינימום. מפגשים משפחתיים מתרחשים בעיקר בתקופת החגים.
63. ההגבלות על חופש התנועה הביאו מספר משפחות מקרב תושבי הכפר לנטוש אותו ולעבור להתגורר ברמאללה. בין המשפחות שעברו: משפחתו של וליד עבד אל-כרים (העובד כפקיד בבנק הערבי), משפחתו של וג`די פדל אברהים (העובד כמודד ברמאללה) ומשפחתו של ראמי סלימאן מוחמד סלימאן (העובד כפקיד בחברה ברמאללה).
תצהירו של העותר 5 צורף לעתירה זו.
הכפר בית עור אל-פוקא
64. בכפר בית עור אל-פוקא, מתגוררים כ- 1,300 תושבים.
65. החקלאות היא מקור הפרנסה העיקרי של תושבי הכפר. מאות דונמים של קרקע חקלאית, השייכים לתושבי הכפר, מצויים דרומית לכביש. הגישה לאדמות אלה הינה דרך כביש 443. בעקבות חסימת הכביש, הגישה לאדמות הפכה קשה ומסובכת, תוך שהחקלאים נדרשים להשתמש בדרכים עוקפות, מפותלות ומשובשות.
66. סגירת הכביש הביאה להכפלת מרחק הנסיעה בין הכפר לרמאללה, ולהארכת משך הנסיעה פי שלוש ולעיתים אף למעלה מכך. עלות הנסיעה יותר מהוכפלה - מ-2.5 ש"ח היא עלתה ל-6 ש"ח כיום.
67. קשיי נסיעה אלה פגעו בתושבי הכפר בכל היבטי חייהם - הם הביאו לקשיים בשיווק התוצרת החקלאית (כך, למשל, נסגרו מספר חוות לגידול עופות בכפר) ולקושי בהגעה למקורות העבודה. קשיי הנסיעה הביאו לידי כך, שמספר משפחות, המתפרנסות מבתי עסק המצויים ברמאללה, נאלצו לעזוב את הכפר.
העתק מתצהירו של העותר 6 צורף לעתירה זו.
ד. פניות העותרים למשיבים
68. ביום 23.5.2006 פנתה האגודה לזכויות האזרח בשם ראשי מועצות הכפרים העותרים למשיבים בדרישה להורות על הסרת החסימות, שהוצבו על דרכי הגישה של ששת הכפרים לכביש 443 ועל ביטולן של ההוראות הבלתי חוקיות, על-פיהן נאסרת ונמנעת תנועת פלסטינים בכביש.
העתק מפניית העותרים מיום 23.5.2006 מצורף ומסומן כנספח ע/4.
69. משלא התקבל כל מענה לפנייה, שבו העותרים ופנו למשיבים ביום 20.8.2006.
העתק מפניית העותרים מיום 20.8.2006 מצורף ומסומן כנספח ע/5.
70. ביום 18.10.2006 התקבלה תשובתו של סרן רובי ציגלר, קצין ייעוץ במדור ביטחון ופלילי, בשם היועץ המשפטי לאזור יהודה והשומרון. במכתב זה נטען, כי "כוחות צה"ל אינם מונעים תנועה של פלסטינים בקטע הכביש המצוי בשטח איו"ש, אלא רק מגבילים את העלייה מהמרחב הכפרי לדרך מס` 443 למספר צמתי יציאה, בהם מוצבים שערים, ובהם מבצעים כוחות צה"ל בידוק ביטחוני בהתאם לנדרש". (ההדגשה במקור - ל` י`). בה בעת נטען במכתב, כי הסיכונים והאיומים הביטחוניים לישראלים הנוסעים בכביש חייבו את המפקד הצבאי לנקוט באמצעי ביטחון מגוונים, אשר אחד מהם הינו "חסימת מספר דרכי גישה המחברות באופן ישיר מהמרחב הכפרי לדרך מס` 443", אם באמצעות "חסימות פיסיות קבועות" ואם באמצעות הצבת שערים. שערים אלה, נטען, פתוחים בשגרה, ונסגרים בהתאם להערכת מצב ביטחונית.
העתק ממכתבו של סרן ציגלר לעותרת 7 מיום 18.10.2006 מצורף ומסומן כנספח ע/6.
71. נוכח זאת, שטענות אלה שהובאו במכתב אינן עולות בקנה אחד עם פעולותיהם של המשיבים בשטח ועם מצב הדברים לאשורו - לפיו כל דרכי הגישה של הכפרים העותרים לכביש 443 נחסמו לחלוטין - שבו העותרים ופנו למשיבים ביום 23.10.2006. במכתב, שהופנה לסרן ציגלר, התבקשו המשיבים לפרט את מיקומם של אותן צמתים מהן, לפי הטענה, מתאפשרת גישה לכביש מס` 443 וממנו לעיר רמאללה; ובאשר לפרטיה של אותה דרך, המחברת את כל אחד מן הכפרים במרחב לצמתים הללו. במכתב הובהר, כי פירוט שכזה הינו הכרחי נוכח העובדה, כי הטענות העובדתיות, שנכללו במכתבו של סרן ציגלר, סותרות את מצב הדברים הנצפה בשטח.
העתק מפניית העותרים לסרן ציגלר מיום 23.10.2006 מצורף ומסומן כנספח ע/7.
72. עד למועד הגשת עתירה זו לא התקבלה כל תשובה נוספת מטעם המשיבים.
הטיעון המשפטי
מבוא
73. עניינה של עתירה זו בחוקיותן של הוראות ופעולות של המשיבים, השוללות מבני-אדם זכויותיהם לחופש תנועה ולשימוש בנכסים ציבוריים חיוניים - על פי שיוכו הלאומי של אדם, ועל פיו בלבד. הפקעה זו של נכסים ציבוריים של האוכלוסייה המקומית נעשית לצורך ייחודם ו"הענקתם" של נכסים אלה לישראלים, אזרחי המעצמה הכובשת ותושביה.
74. ענייננו בפעולות המשיבים, השוללות מעשרות אלפי בני-אדם, ביניהם שלושים אלף תושבי ששת הכפרים, לעשות שימוש כלשהו בכביש 443, שהינו עורק התחבורה הראשי של ששת הכפרים העותרים והאזור כולו. הוראות אלה, הגורמות לפגיעות ישירות בזכויות האדם של עשרות אלפי בני אדם, נאכפות בשטח מזה שנים מבלי שנקבעו בצו או בהוראה אחרת, שניתנה כדין. מאז ניתנו לראשונה לפני כ-6 שנים ועד היום עוברות הוראות אלה באמצעות פקודות, המועברות על-פה.
75. מחד גיסא, מכחישים המשיבים את העובדה, כי מונעים הם תנועת פלסטינים בכביש 443 בקטע הכביש, העובר בתוככי הגדה המערבית. מאידך גיסא טוענים הם, כי בשל סיכון לישראלים, העושים שימוש בכביש זה, נדרש המפקד הצבאי לנקוט באמצעי ביטחון שונים, ובכללם חסימת דרכי גישה מהכפרים הפלסטיניים, המצויים באזור לכביש.
76. האיסור, המוטל על התושבים הפלסטינים מלהשתמש שימוש כלשהו בכביש 443, הינו בלתי-חוקי ממספר טעמים, שדי בכל אחד מהם כדי להביא לבטלותו:
76.1. משום שהוא מהווה הפליה פסולה על בסיס מוצא לאומי-אתני;
76.2. משום שהוא נעשה בחריגה מסמכויותיו של המפקד הצבאי, המופנות אך לצרכי האזור הכבוש עצמו, ותוך הפרה של חובתו להבטחת אורחות החיים והסדר הציבורי של התושבים המוגנים בשטח הכבוש;
76.3. משום שהוא נאכף ללא מקור חוקי תקף, המסמיך את כוחות הצבא למנוע תנועתם של תושבים בתוך השטח;
76.4. משום שהוא מוטל על עשרות אלפי בני-אדם, שרובם המכריע אינם חשודים בסיכון כלשהו לביטחון, ולפיכך עולה הוא כדי הפרה של האיסור על ענישה קולקטיבית;
76.5. משום שהוא נגוע בחוסר סבירות קיצוני;
76.6. ומשום שהוא פוגע באופן בלתי-מידתי בזכויות אדם של התושבים הפלסטינים המוגנים.
א. סמכויות המפקד הצבאי וחובותיו כלפי האוכלוסייה האזרחית הפלסטינית
77. סמכויותיהם וחובותיהם של המשיבים בענייננו יונקות בראש ובראשונה מהמשפט הבינלאומי ההומניטרי (אמנת האג בדבר דיני המלחמה ביבשה משנת 1907 (להלן "אמנת האג"), ואמנת ג`נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, מיום 12.8.1949 (להלן "אמנת ג`נבה הרביעית").
78. כן חלות על המשיבים החובות על פי משפט זכויות האדם הבינלאומי
(International Covenant on Civil and Political Rights,
International Covenant on Economic Social and Cultural Rights).
79. נוסף על כללי המשפט הבינלאומי חלים על המשיבים עקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי (בג"צ 5627/02 סייף נ` לשכת העיתונות הממשלתית, פ"ד נח(5) 70, 75; בג"צ 7957/04 מראעבה נ` ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3), 443, 455, להלן "בג"צ אלפי מנשה"), ועקרונות המשפט החוקתי הישראלי, ובראשו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (בג"צ 7862/04 אבו דאהר נ` מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (טרם פורסם), פיסקה 8).
80. על פי המשפט הבינלאומי ועל פי המשפט המינהלי והחוקתי הישראלי, מחובתם של המשיבים לכבד את זכויות האדם ולהגן עליהן, ולהימנע מפגיעה בהן ובתושבים המוגנים, הנמצאים תחת שליטתם.
81. תקנה 43 לתקנות האג מטילה על הכוח הכובש את החובה להבטיח את שלומם וביטחונם של התושבים הפלסטינים, תושביו המקוריים של השטח. חובה זו, לשמור על הסדר והחיים הציבוריים לטובתם של התושבים המוגנים בשטח הכבוש, היא חובתו הבסיסית של המפקד הצבאי. על המפקד הצבאי באזור מוטלת האחריות לחיי התושבים ולאיכות חייהם מכל ההיבטים של חיי אדם בחברה מודרנית. חובה זו שומה על המפקד הצבאי לקיים בסבירות ובהגינות (ראו בג"צ 393/82 ג`מעית אסכאן אלמעלמון נ` מפקד כוחות צה"ל, פ"ד לז (4) 785, 798-797; בג"צ 202/81 טביב ואח` נ` שר הבטחון ואח`, פ"ד לו(2) 622, 629; בג"צ 3933/92 ברכאת נ` אלוף פיקוד המרכז, פ"ד מו(5) 1, 6; בג"צ 69/81, 493 אבו עיטה ואח` נגד המפקד איו"ש ואח`, פ"ד לז (2) 197, 309-310).
82. הדאגה לזכויות החוקתיות ולזכויות האדם של התושבים המוגנים צריכה לעמוד במרכז השיקולים, שחובה על המפקד הצבאי לשקול במסגרת אחריותו לשמירת הסדר הציבורי והבטחת ניהול חיים תקינים של האוכלוסייה המקומית, באזור שבשליטתו האפקטיבית (בג"צ אלפי מנשה, שם; בג"צ 10356/02 הס נ` מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, אלוף פיקוד מרכז, פ"ד נח(3) 443, 455 (להלן "בג"צ הס")).
ב. שלילה גורפת של זכויות יסוד
83. כפי שפורט בפרק העובדתי, חסימת דרכי הגישה של הכפרים לכביש ומניעת תושביהם מלעשות בו שימוש מקשים מאוד, ומגבילים את יכולתם של תושבי הכפרים באזור להגיע אל מקורות פרנסתם, אל אדמותיהם החקלאיות, אל השווקים לצורך שיווק תוצרתם החקלאית ולרכישת מצרכים, אל מוסדות החינוך ואל מוסדות הבריאות, ואל מכריהם ובני משפחותיהם. הגבלות התנועה משבשות הגעתם ואספקתם של שירותים שונים, ובהם שירותי חירום. התוצאה היא, כי הגבלות התנועה שהוטלו על תושבי הכפרים העותרים ועל פלסטינים בכלל מחבלות בכל אורחות חייהם של התושבים. המדובר בפגיעה בזכויות אדם יסודיות של תושבי הכפרים העותרים.
84. פגיעה בחופש התנועה - הזכות לחופש התנועה כוללת את הזכות לצאת מהמדינה ואת הזכות לנוע בתוך השטח.
החסימות ומניעות התנועה פוגעות, כפי שראינו, באופן קשה בחופש התנועה של האוכלוסייה האזרחית באזור. בחינתם של מבחני המשנה, שנקבעו בפסיקה לבחינת עוצמתה של הפגיעה בזכות מלמדת, כי הפגיעות בהן עסקינן הינן פגיעות בעוצמה גבוהה (ראו בג"צ 1890/03 עיריית בית לחם נ` מדינת ישראל (טרם פורסם), פסקה 17. להלן "בג"צ עיריית בית לחם") - הן משום שמדובר בהגבלת יכולת התנועה בתוך שטח המדינה, הן משום שההגבלה מתמשכת על פני תקופה ממושכת ביותר, והן משום שהיא פוגעת ביכולתם של אותם אנשים להגשים זכויות ואינטרסים נוספים, רבים מהם אינטרסים החיוניים לחייהם, בכללם יכולתם לקבלת טיפול רפואי חיוני או להתפרנס.
85. מניעת התושבים הפלסטינים מלעשות שימוש בכביש 443, אשר היווה כביש ראשי לכל אוכלוסיית האזור ואשר אין לו חלופה ראויה, כאמור בפרק העובדתי של עתירה זו, גוררת עמה אף פגיעה בזכות לפרנסה, ובנגזרתה - בזכות לקיום בכבוד. כפי שראינו, בעקבות הקושי של התושבים הפלסטינים להגיע לרמאללה, לשווקים ומשווקים, לאדמותיהם החקלאיות אשר נגרמו כתוצאה מן האיסור על השימוש בכביש 443, איבדו רבים את מקומות עבודתם, או את מקורות פרנסתם.
86. מניעת התושבים הפלסטינים מלעשות שימוש בכביש 443 פוגעת בזכותם לחינוך, בהגבילה את יכולתם של חלקם להגיע למוסדות חינוך מרכזיים - תיכוניים ועל-תיכוניים - המצויים ברמאללה או בכפרים אחרים. עבור חלקם הביאו איסורי התנועה לכך, שלא יעלה בידם עוד להמשיך בלימודיהם. עבור אחרים, המשך הלימודים כרוך היה בעזיבת הבית והמשפחה, ובמעמסה כספית נוספת מכבידה ביותר.
87. כן נפגעת הזכות לחיי משפחה ולקשר עם בני משפחה. כפי שראינו, הובילו מגבלות התנועה לקשיים גדלים בשמירה על קשרים משפחתיים וחברתיים עם קרובי משפחה, המתגוררים בכפרים סמוכים או בעיר רמאללה.
88. עוד נפגעת זכותם של תושבי ששת הכפרים לבריאות ולקבלת טיפול רפואי. כך ראינו, שבמספר מקרים הביא הדבר אף לאובדן חיים. במקרים אחרים נמנעים התושבים מקבלת שירותים רפואיים חיוניים בשל קשיי הנסיעה בדרך החלופית.
ג. הפרדה והפלייה פסולה על בסיס מוצא לאומי
89. על פי הוראות המשיבים נשללה זכותם של תושבי הכפרים העותרים לעשות שימוש בכביש 443, העובר בתוככי הגדה המערבית. כביש, אשר נבנה על אדמותיהם, ואשר לצורך הרחבתו הופקעו מאות דונמים נוספים מאדמותיהם החקלאיות.
90. בעוד שהתנועה בכביש של פלסטינים - באשר הם - נאסרה, תנועתם של ישראלים באשר הם הינה מותרת.
אין זאת אלא, שהחלטת המשיבים לעשות כן נגועה בהפליה פסולה על בסיס לאום.
91. מדובר בהחלטה, המנוגדת למושכלות יסוד בסיסיים של המשפט - הן המשפט הבינלאומי והן המשפט הישראלי - הקובעים את איסור האפליה כאחד עקרונות היסוד של המשפט:
91.1. אמנת ג`נבה הרביעית קובעת, כאחד מהעקרונות הבסיסיים של דיני הלחימה, את חובתו של המפקד הצבאי לנהוג באוכלוסייה האזרחית ללא כל הפליה:
". . .
(1) בני אדם, שאינם נוטלים חלק פעיל בפעולות האיבה, לרבות חיילים שהניחו את נשקם, וחיילים שהוצאו מן המערכה עקב חולי, פצעים, מעצר או כל סיבה אחת, יהיו נוהגים בהם תמיד מנהג אנושי, ללא כל הפליה לרעה מטעמי גזע, צבע דת או אמונה, מין, יוחסין, מצב חומרי, או מכל טעם אחר כיוצא בזה."
סעיף 3 לאמנת ג`נבה. כן ראו סעיף 27 פיסקה שלישית לאמנה.
91.2. האמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות מורה למדינות להבטיח שוויון בפני החוק לכל המצויים תחת סמכות השיפוט שלהן ואוסרת על אפליה, בין השאר על בסיס גזע או מוצא לאומי (סעיף 26 לאמנה).
91.3. האמנה הבינלאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית, משנת 1966, מגדירה בסעיף 1 "אפליה גזעית", כ"כל הבחנה, הוצאה מן הכלל, הגבלה או העדפה המיוסדים על נימוקי גזע, צבע, יחוס משפחתי, מוצא לאומי או אתני, שמגמתם או תוצאתם יש בהן כדי לסכל את ההכרה, ההנאה והשימוש, או לפגום בהכרה, בהנאה או בשימוש, על בסיס שווה, של זכויות האדם וחירויות היסוד בחיים המדיניים, הכלכליים, החברתיים, התרבותיים, או בכל תחום אחר בחיי הציבור".
סעיף 3 לאמנה קובע, כי "המדינות בעלות האמנה מגנות במיוחד הפרדה גזעית ואפרטהייד, ומתחייבות למנוע, לאסור ולבער כל נוהגים מסוג זה בשטחים המצויים בסמכותן".
ואילו סעיף 5 לאמנה קובע, כי:
"במילוי חובותיהן היסודיות שנקבעו בסעיף 2, מתחייבות המדינות בעלות האמנה לאסור ולבער אפליה גזעית בכל צורותיה, ולערוב לזכותו של כל אדם, בלא הבחנה באשר לגזע, צבע, או מוצא לאומי או אתני, לשוויון בפני החוק, בעיקר בהנאה מן הזכויות דלקמן:
. . .
(ד) זכויות אזרחיות אחרות, במיוחד:
(1) הזכות לחופש התנועה והמגורים בתוך גבול המדינה;
. . ."
92. האיסור על אפליה על בסיס גזעי-לאומי הינו כה חיוני למערך דיני זכויות האדם במשפט הבינלאומי עד כי לא ניתן לסטות ממנו אף במצבי חירום (ראו המלצה כללית מס` 30 של ועדת ה- ICERD; כן ראו (Human Rights Committee, General Comment 29, States of Emergency (article 4), U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11 (2001))
93. על חשיבותו ומעמדו של עקרון השוויון עמד בית משפט זה בשורה ארוכה של פסקי-דין:
"השוויון הוא מערכי היסוד של מדינת ישראל. כל רשות בישראל - ובראשן מדינת ישראל, רשויותיה ועובדיה - חייבת לנהוג בשוויון בין הפרטים השונים במדינה. . .".
בג"צ 6698/95 קעדאן נ` מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 273.
94. ההפרה של עקרון השוויון בענייננו גלויה היא על פניה. ראינו, כי מגבלות התנועה בהן עסקינן מוטלות על אנשים על פי מפתח לאומי, ועל פיו בלבד. כך, שכן החלטת המשיבים הינה להתיר תנועתו של כל ישראלי ושל כל רכב ישראלי בכביש 443, ולעומת זאת לאסור על כל פלסטיני ועל כל רכב פלסטיני באשר הם את התנועה בכביש. בנסיבות אלה, ענייננו בהפרדה והפלייה פסולה:
"השוויון הוא מושג מורכב. היקפו שנוי במחלוקת. עם זאת, הכול מסכימים כי השוויון אוסר על טיפול שונה מטעמי דת או לאום. איסור זה מופיע בהצהרות ובאמנות בין-לאומיות (כגון: ההצהרה האוניברסלית על זכויות האדם מ-1948, האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות מ-1966 והאמנה האירופית בדבר זכויות האדם). הוא מקובל במרבית החוקות המודרניות. ביטוי לכך ניתן בהכרזת העצמאות שלנו, אשר קבעה כי מדינת ישראל ". . .תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין. . .". בית-משפט זה הוסיף וקבע - מפי השופט שמגר - כי "הכלל שלפיו אין מפלים בין אדם לאדם מטעמי. . . לאום. . . דת. . . הוא עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי נפרד מהן" (בג"ץ 114/78, המ` 451/78 בורקאן נ` שר האוצר, פ"ד לב(2) 800, 806).
בג"צ קעדאן, עמ` 275.
95. צופים אנו, כי בתגובה לכך יטענו המשיבים, כי אין החלטתם נובעת מכוונה להפלות, כי אם נגזרת היא משיקולים אחרים - לשמור על ביטחונם של הישראלים, העושים שימוש בכביש זה. דא עקא, שהפרת עיקרון השוויון איננה תלויה בכוונה להפלות. די בכך, שתוצאתן של הוראות או של מדיניות היא מפלה, גם אם המניע להפרדה איננו הרצון להפלות. החלטה על הפעלתו של יחס שונה היא פסולה, לא רק כאשר המניע הוא לפגוע בשוויון, אלא גם כאשר המניע הוא אחר, אך הלכה למעשה נפגע השוויון:
"התוצאה (ה"אפקט") של מדיניות ההפרדה הנוהגת כיום היא מפלה, גם אם המניע להפרדה אינו הרצון להפלות. קיומה של הפליה נקבע, בין השאר, על-פי האפקט של ההחלטה או של המדיניות ואפקט זה, בענייננו, הוא מפלה. . ."
בג"צ קעדאן, סעיף 30 לפסק דינו של הנשיא ברק
כחוט השני עוברת בפסיקתו של בית המשפט העליון התפיסה כי "הפליה היא פסולה גם כשאין ביסודה כוונה להפלות" . . . "השאלה אינה רק מהו המניע של המחליטים; השאלה הינה גם מהי התוצאה של ההחלטה. החלטה היא פסולה, לא רק כאשר המניע הוא לפגוע בשוויון, אלא גם כאשר המניע הוא אחר, אך הלכה למעשה, נפגע השוויון" (פרשת פורז בג"צ 953/87 א. פורז נ` שלמה להט, ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, עמ` 333). "
סעיף 51 לפסק דינו של הנשיא ברק, בעניין עדאלה.
96. הנה כי כן, על מנת לשרת את האינטרסים של "המעצמה הכובשת" ותושביה, החליטו המשיבים לפגוע באורח אנוש בזכויותיה הבסיסיות של האוכלוסייה המקומית, תוך שהם מונעים מהם את השימוש בכבישיהם ואת התנועה במקומותיהם.
97. עמדנו לעיל על כך, שסגירתו של כביש 443 בפני פלסטינים איננה בגדר החלטה בודדת, הנוגעת לכביש אחד בלבד, בו מונהג משטר הפרדה מעין זה. ברחבי הגדה המערבית כבישים נוספים, כבישים מרכזיים וראשיים, ששימשו מאז ומתמיד את אוכלוסיית המקום, אשר הופקעו מתושבי המקום וייוחדו לשימושם של ישראלים בלבד. עניינו של כביש אחר, שנסגר בפני האוכלוסייה, תלוי ועומד בפני בית משפט זה - בג"צ 3969/06 ראש מועצת הכפר דיר סאמט ואח` נ` מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית. כן ראו דו"ח בצלם, משטר הכבישים האסורים (אוגוסט 2004). ניתן לעיין בדו"ח בכתובת:
www.btselem.org/hebrew/Publications/Index.asp?TF=05&image.x;=30&image.y;=11
98. הרישא לסעיף 2 לאמנה לדיכוי פשע האפרטהייד, 1973 מגדירה הפעולות המנויות בסעיף כאפרטהייד, כאשר אלו נעשות במטרה לבסס ולשמר שלטון של קבוצה גזעית אחת על קבוצות גזעיות אחרות ותוך דיכוי שיטתי של האחרונות. בה בעת, שמקרה בודד של אפליה אינו מהווה הפרה של האיסור על אפרטהייד, הרי שכמדיניות מקובלת ושיטתית הפרדה ואפליה נגד האוכלוסייה הפלסטינית תעלה כדי פרקטיקה מובהקת של אפרטהייד כפי שזו מוגדרת כיום באמנה לדיכוי פשע האפרטהייד, בחוקת בית הדין הבינלאומי הפלילי ICC)) ובמשפט המינהגי הבינלאומי. חשש זה מקבל משנה תוקף לנוכח ההפרדה, הקיימת בין פלסטינים לישראלים בשטחי הגדה המערבית בתחומים רבים נוספים, ובכלל זאת קיומן של שתי מערכות דינים נפרדות לשתי האוכלוסיות (ראו א` רובינשטיין "מעמדם המשתנה של ה`שטחים` - מפיקדון מוחזק ליצור כלאיים משפטי", עיוני משפט יא (תשמ"ו) 456-439. Orna Ben-Naftali, Aeyal Gross & Keren Michaeli, “Illegal Occupation: the Framing of the Occupied Palestinian Territory”, 24 Berkeley J. Int`l L. (2005) 551, 584-587.
ד. חריגה מסמכות ושיקולים זרים
99. בתשובתם לפניית העותרים טענו המשיבים, כי האמצעים הביטחוניים שננקטו על-ידם נועדו להגן על הנסיעה בכביש 443 ה"מהווה עורק תחבורה מרכזי המשמש אלפי ישראלים מדי יום" (מכתבו של סרן ציגלר מיום 18.10.2006, נספח ע/6). מטרתן ותכליתן של הפעולות היא אם כן להבטיח את השימוש, שעושים אלפי ישראלים בכביש האמור. דא עקא, ששיקולים אלה חורגים באופן מובהק מהשיקולים הראויים והמותרים למפקד צבאי בשטח כבוש. בנסיבות אלה מדובר בפעולות, הנגועות בחוסר סמכות מהותי.
100. כל סמכויותיו של המפקד הצבאי בשטח הכבוש באות לו מהמשפט הבינלאומי, שענייננו דיני לחימה. משפט זה סובב סביב שני צירים מרכזיים: האחד - הבטחת האינטרסים הביטחוניים הלגיטימיים של הכובש בשטח הנתון לכיבוש צבאי; האחר - הבטחת צרכיה של האוכלוסייה האזרחית בשטח זה. פועל יוצא מכך הוא, שהמפקד הצבאי איננו רשאי ואיננו מוסמך לשקול ולקדם את האינטרסים של מדינתו שלו. עמד על כך בית משפט זה בפרשת ג`מעית אסכאן:
"ראינו, כי שיקוליו של המפקד הצבאי הם בהבטחת האינטרסים הביטחוניים שלו באזור מזה והבטחת האינטרסים של האוכלוסיה האזרחית באזור מזה. אלה כאלה מכוונם כלפי האזור. אין המפקד הצבאי רשאי לשקול את האינטרסים הלאומיים, הכלכליים, הסוציאליים של מדינתו שלו, עד כמה שאין בהם השלכה על האינטרס הביטחוני שלו באזור או על האינטרס של האוכלוסיה המקומית. אפילו צורכי הצבא הם צרכיו הצבאיים ולא צורכי הביטחון הלאומי במובנו הרחב (בג"צ 390/79 דויקאת נ` ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1, 17). אזור המוחזק בתפיסה לוחמתית אינו שדה פתוח לניצול כלכלי או אחר. כך, למשל, אין ממשל צבאי רשאי להטיל על תושביו של שטח מוחזק בתפיסה לוחמתית מסים, המיועדים אך לקופתה של המדינה, שמטעמה הוא פועל (בג"צ 69/81, 493 אבו עיטה נ` מפקד אזור יהודה ושומרון; קנזיל נ` הממונה על המכס, מפקדת אזור חבל עזה, פ"ד לז(2) 197, 271). על-כן אין הממשל הצבאי רשאי לתכנן ולבצע מערכת כבישים באזור המוחזק בתפיסה לוחמתית, אם מטרתו של תכנון זה ואם מטרתו של ביצוע זה הן אך להוות "דרך שירות" למדינתו שלו."
עניין ג`מעית אסכאן, בעמ` 794-795
101. פעולותיהם של המשיבים בענייננו - הבטחת ציר תנועה נוח לתושבי ישראל - אינן נופלות באף לא אחת משתי הקטיגוריות ה"מותרות". הן אינן נכללות באינטרסים הביטחוניים של המפקד הצבאי בשטח הכבוש, ולמותר לומר, שהן אינן נכללות במסגרת הבטחת צרכיה של האוכלוסייה המקומית.
102. ענייננו אם כן בפעולות, החורגות באופן ברור מסמכויותיהם של המשיבים על-פי המשפט הבינלאומי, ובהחלטות שהתקבלו משיקולים זרים.
ה. פגיעה בזכויות אדם ללא הסמכה חוקית
103. למפקד הצבאי נתונה סמכות כללית לאסור או להגביל את השימוש בדרך. סמכות זו מעוגנת בסעיף 88(א) לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה ושומרון) (מס` 378), התש"ל-1970.
104. ואולם, אף לו רשאים היו המשיבים לעשות שימוש בסמכות זו באופן מפלה (וכאמור לא כך הוא), לא מצאנו, כי המשיבים עשו שימוש בסמכות זו. למיטב ידיעת העותרים, לא הוצג ולא פורסם עד כה כל צו, האוסר על תנועתם של פלסטינים או כלי רכב פלסטינים בכביש 443, העובר בתחומי הגדה המערבית.
105. המשיבים לא הציגו בשום שלב בסיס חוקי אחר לפעולותיהם.
106. היעדר העיגון החוקי חמור במיוחד בנסיבותיה של עתירה זו. פעולותיהם של המשיבים משמען יצירתו והנהגתו של משטר, הנמשך על פני שנים ארוכות, והפוגע במרקם חייה של אוכלוסייה אזרחית, המונה עשרות אלפי בני אדם. למרות כל זאת, לא ניתן למשטר זה עיגון פורמלי כלשהו.
107. מתן הוראות, המגבילות ופוגעות בחופש התנועה, באמצעות הוראות הניתנות בעל-פה, עומד בניגוד למושכלות יסוד של המשפט המינהלי וחותר תחת הכללים הבסיסיים של שלטון תקין. בענייננו פועלים המשיבים ללא צו חתום, המפרש באופן ברור וחד-משמעי את מקור הסמכות מכוחו ניתנות ההוראות הפוגעות, את היקפן, את משך תוקפן ואת זהותו של נותן ההוראות וסמכותו. התנהלות זו של המשיבים מכשירה את הקרקע להפרות גסות ובוטות של זכויות אדם, בלא שהרשות המוסמכת שומרת לעצמה כל מנגנון לבקרה על כך, ותוך הענקת חסינות מאחריות. כך היא גם מתעלמת מחובתה של הרשות לפרסם ברבים, בדרכים ראויות ומקובלות, הוראות המשנות את המצב המשפטי (ואת כללי המותר והאסור) והפוגעות בזכויות אדם.
108. כשם שהפעלת הסמכות לסגירתו של שטח כשטח צבאי סגור חייבת להיעשות על דרך של הוצאת צווים בכתב (ראו בג"צ 9593/04 מוראר נ` מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (פסק-דין מיום 26.6.2006, טרם פורסם), פיסקה 21 לפסק-הדין), כך בעניינו מחוייב היה המפקד הצבאי, על-מנת להפעיל את סמכותו לסגירתה של דרך או להגבלת התנועה בה, להוציא צווים בכתב.
ו. ענישה קולקטיבית
109. איסורי התנועה, המוחלים על כל פלסטיני תושב שטחים באשר הוא, ועל תושבי ששת הכפרים בכלל זה, מהווים הפרה של העיקרון, האוסר על ענישה קולקטיבית, שהינו עיקרון יסוד בתורת המשפט הכללית, בדיני המלחמה והתפיסה הלוחמתית ובדיני זכויות האדם הבינלאומיים.
110. עקרון זה עוגן במפורש במשפט הבינלאומי ההומניטרי. תקנה 50 לתקנות האג קובעת:
shall be, pecuniary or otherwise, No general penalty inflicted upon the population on account of the acts of individuals for which they cannot be regarded as jointly and severally responsible.
111. בסעיף 33 לאמנת ג`נבה הרביעית נקבע:
No protected person may be punished for an offence he or she has not personally committed.
Collective penalties and likewise all measures of intimidation or of terrorism are prohibited.
Pillage is prohibited.
112. אף סעיף 75(2)(d) לפרוטוקול הראשון לאמנות ג`נבה קובע, כי:
(2) The following acts are and shall remain prohibited at any time and in any place whatsoever,
whether committed by civilian or by military agents…
(d) collective punishments
הפרשנות לפרוטוקול מבהירה, כי המונח "עונש קולקטיבי" כולל כל סנקציה או הטרדה מכל סוג: פליליים, אדמיניסטרטיביים, משטרתיים וכדומה (Commentary on the additional protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 (Y. Sandoz et al. eds., Geneva, 1987) 874). ישראל אמנם אינה צד לפרוטוקול והינה אף מתנגדת עקבית לכמה מסעיפיו. עם זאת, סעיף 75(2)(d) לפרוטוקול הינו בעל מעמד מנהגי(G. von Glahn Law Among Nations: An Introduction to Public International Law (Boston, 7th ed., 1996) 622).
113. החשיבות, הטמונה באיסור על עונש קולקטיבי, אף מצאה ביטוי באפיונה על ידי ועדת זכויות האדם של האו"ם כנורמה קוגנטית, אשר אין לסטות ממנה אף במצבי חירום, הנופלים תחת סעיף 4 ל - ICCPR (ראו:
Human Rights Committee, General Comment 29, States of Emergency (article 4), U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11 (2001) para 11).
114. האיסור, המוטל על פלסטינים לנסוע בכביש 443, הוטל, לפי הטענה, כדי להתמודד עם סכנת הטרור. אלא שהאיסורים אינם מוטלים על טרוריסטים או כאלה החשודים בהשתתפות פעילה בפעילות טרור, אלא הם מופנים ומוטלים נגד קבוצות שלמות של האוכלוסייה הפלסטינית, אשר נגדן לא מתקיים כל חשד קונקרטי, ובלא אבחנה אינדיבידואלית. בנסיבות אלה ענייננו בפעולות, העולות כדי ענישה קולקטיבית אסורה.
ז. היעדרו של צורך צבאי הכרחי לסגירת הכביש בפני פלסטינים
115. חסימת הצומת והאיסור על תנועת פלסטינים בדרך אינם נדרשים מטעמים של צורך ביטחוני הכרחי, ואף לא מטעם ביטחוני של ממש.
116. בתשובת סרן ציגלר מיום 18.10.2006 (נספח ע/6 לעתירה) נטען, כי בשל סיכונים ואיומים ביטחוניים, הנשקפים לישראלים הנוסעים בכביש, נדרש המפקד הצבאי לנקוט באמצעי ביטחון מגוונים לשם שמירת ביטחונם של הנוסעים בכביש. הגם שבמכתב מאשר סרן ציגלר, שאמצעים אלה כללו "חסימת מספר דרכי גישה המחברות באופן ישיר מהמרחב הכפרי לדרך מס` 443" הרי שהוא הכחיש את הטענה, כי כל דרכי הגישה חסומות, וכי התנועה בכביש נאסרה על פלסטינים. עוד נטען, שדרכי גישה, בהן הוצבו שערים, השערים פתוחים בשגרה ונסגרים אך בהתאם להערכת מצב ביטחונית.
117. עמדנו לעיל על כך שדברים אלה עומדים בסתירה למצב הדברים העובדתי ולפעולותיהם של המשיבים בשטח הלכה למעשה (כמו כן, מאז נכתבו דברים אלה הוחלפו כל החסימות על דרכי הגישה לכפרים בבטונדות).
118. עם זאת, חשיבותם של דברים אלה לענייננו היא בכך, שבמכתבו של סרן ציגלר בשם המשיבים לא נטען, כי קיים צורך ביטחוני הכרחי לסגירתן של דרכי הגישה של הכפרים, כפי שנעשה הדבר כיום. משמעותו של דבר זה הינה, בין השאר, שהמשיבים פועלים בניגוד להצהרותיהם שלהם.
מכאן נובע, שאף לשיטת המשיבים עצמם לא קיים צורך ביטחוני הכרחי לסגירתן של דרכי הגישה של הכפרים, ולמניעת תושבים מלנסוע בכביש.
119. מעבר לכך, על פניו נראה, כי לא קיים טעם ביטחוני ענייני, כשר וראוי להצבתן המתמשכת של החסימות, ולמניעת התנועה המוחלטת, הנאכפת על כלל האוכלוסייה הפלסטינית באזור:
119.1. ראשית, איסורי התנועה אינם מביאים כל תועלת להגנת מדינת ישראל או תושביה - שכן התכלית של מניעת מעברם של מפגעים משטחי הגדה המערבית לישראל מושגת במלואה על-ידי כך שבשני קצות הכביש, בהם נכנס הכביש לשטח מדינת ישראל או לתחום השיפוט של ירושלים, מוצבים מחסומים, הבודקים כל כלי רכב העובר בדרך. כמו כן, באזור זה הושלמה זה מכבר גדר ההפרדה, המונעת מעבר משטח הגדה המערבית למדינת ישראל ולירושלים.
119.2. שנית, לשם הגנת התנועה בכביש נקטו המשיבים בשורה של אמצעים חלופיים. בכלל זאת נבנו גדרות לאורך הכביש ("גדר מגינה") ונבנו מגדלי תצפית משוכללים. אמצעים אלה לא היו בנמצא בעת שהוחלט לראשונה, בסוף שנת 2000, על סגירתו של הכביש, ואולם הם בנמצא היום. למרות זאת, לא חל כל שינוי בפעולות המשיבים מבחינת הגבלת תנועתם של פלסטינים בדרך.
119.3. שלישית, הצבא מאבטח מאות קילומטרים של כבישים בכל רחבי הגדה המערבית, בהם נוסעים פלסטינים וישראלים כאחד.
120. עד כה, נקטו המשיבים וממשיכים לנקוט בצעד הקל ביותר: מניעה מוחלטת של תנועתם של פלסטינים בכביש, וע"י כך פוגעים הם פגיעה קשה ביותר באוכלוסייה הפלסטינית המוגנת שבאזור. בתגובתם, המשיבים לא התייחסו כלל לאמצעי הביטחון הקיימים בכביש, והסתפקו בהעלאת טענות כלליות. קיומם של אמצעים חלופיים ופחות פוגעניים, העומדים לרשות המשיבים במקום משטר איסור התנועה, אותו הם אוכפים מזה שנים באזור, שומט את הקרקע מתחת לחוקיות פעולותיהם. הפגיעה החמורה והמתמשכת בחופש התנועה של התושבים הפלסטינים באזור, כתוצאה ישירה מהחסימות ומאיסור התנועה, עומדת בסתירה לדבריו של הנשיא ברק, בנוגע לתנאים היחידים היכולים להצדיק פגיעה שכזו:
"חופש התנועה ואשכול זכויות היסוד שתלוי בו מצוי בקטגוריה הגבוהה ביותר של זכויות יסוד, קטגוריה, שפגיעה בה תעשה רק במקום שהיא האמצעי האחד והיחיד שיכול לענות על "צורך חברתי לוחץ"."
(ההדגשה שלי - ל` י`)
בג"צ חורב, עמ` 53א-ב .
ח. פעולות המשיבים נגועות בחוסר סבירות קיצונית
121. בבואו להפעיל את שיקול הדעת הנתון לו, חובה על המפקד הצבאי לאזן בין השיקולים הצבאיים לבין שיקולים, הנוגעים לפגיעה באוכלוסייה זו, בהיותה אוכלוסייה מוגנת. כמו כן, תנאי לחוקיותה של פגיעה בזכויות האוכלוסייה המקומית הוא, כי הפגיעה הינה מידתית ((בג"צ 2056/04 מועצת בית סוריק נ` ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 836; בג"צ אלפי מנשה, פיסקה 30).
122. לא ניתן להצדיק הטלת הגבלות תנועה, לעיתים הגבלות קשות, העשויות לעלות כדי שיתוק חיי האוכלוסייה הפלסטינית באזור, ניתוקה מסביבתה המשפחתית-חברתית, מאדמותיה החקלאיות, מהשווקים, ממקורות פרנסתה, ממוסדות החינוך וממוסדות הבריאות, בטענה שזהו האיזון הראוי להשגת הביטחון.
123. המשיבים לא שקלו את הפגיעה הקשה והיומיומית בזכויות אדם, הנגרמת כתוצאה ממניעת התנועה בכביש. לאור העובדה, כי איסור התנועה בכביש נאכף זה שנים, הרי שבמסגרת האיזון שהיה על המשיבים לערוך, בין הצורך הצבאי הנטען מחד גיסא לחובה להגן ולדאוג לרווחת האוכלוסייה המוגנת מאידך גיסא, היה עליהם לתת משקל נאות לרווחת האוכלוסייה המוגנת ולחובתם שלא לפגוע במרקם חייה.
124. זאת ועוד, במסגרת האיזון, שעל המפקד הצבאי לערוך, שומה עליו לאמוד את עוצמתן ומעמדן של הזכויות השונות, העומדות על הכף (בג"צ 7862/04 אבו דאהר נ` מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פיסקה 10). בענייננו עומד על הכף רצונם של המשיבים לאפשר לישראלים לעשות שימוש בכביש, המצוי מחוץ לגבולות מדינתם מחד גיסא, וחופש התנועה ומרקם החיים הכולל של עשרות אלפי בני אדם, תושבים מוגנים, מאידך גיסא.
125. בנסיבות אלה המשיבים אינם רשאים שלא לבחון ושלא להתחשב בכך שהפגיעות בזכויותיה של האוכלוסייה האזרחית של תושבים מוגנים נעשות לצורך הבטחת אפשרותם של תושבי המעצמה הכובשת לעשות שימוש במשאבים, המצויים בתוככי השטח הכבוש. שימוש, שלא יכול להיות חולק, שאיננו נופל בגדר זכויות מוקנות העומדות להם.
126. הפרתו של האיזון הראוי בענייננו, בו דנים אנו במגבלות תנועה, המתמשכות על פני תקופת זמן ממושכת וארוכה, הינה ברורה על פניה. במצב דברים זה ברור, כי הפגיעה ברווחת האוכלוסייה הינה בלתי-סבירה ובלתי-מידתית (ראו בג"צ 5820/91 פאנוס נ` דני יתום ואח`, תק-על92(1), 270; בג"צ 660/88 אגודת "אינש אל-אוסרא" ואח` נ` מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מג(3) 673, 677-678).
127. מאופן פעולת המשיבים ברי, כי הם לא נתנו לפגיעה הקשה בחיי האוכלוסייה האזרחית את המשקל הראוי במכלול חישוביהם ושיקוליהם.
ט. פגיעה בלתי מידתית בזכויות אדם
128. כאמור, העותרים סבורים, כי פעולות המשיבים והוראותיהם נגועות בחוסר סמכות ובאי-סבירות קיצוני, בהיותן הוראות ופעולות, הנגועות בהפליה בוטה בין בני-אדם על בסיס שיוכם הלאומי והאתני, וחורגות מסמכויותיו של המפקד הצבאי. בנסיבות אלה, סבורים העותרים, אין כלל מקום להגיע ולבחון את היותן של הפגיעות בזכויותיהם של העותרים בלתי-מידתיות. עם זאת, ולחלופין בלבד, יטענו העותרים, כי פעולות המשיבים והוראותיהם פסולות אף בשל היותן בלתי-מידתיות.
129. משראינו, שפעולות המשיבים פוגעות בצורה קשה וחמורה בזכויות יסוד בעלות מעמד בכורה, מוטל הנטל על המשיבים - הטוענים, כי מדובר בפגיעה הכרחית מטעמי ביטחון - להוכיח, באמצעות נתונים ועובדות, שהאמצעי שנבחר על ידם הינו מידתי (דברי השופטת דורנר בבג"צ 4541/91 מילר נ` שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94, 136; חוות דעתו של השופט לוי בבג"ץ 366/03 עמותת מחויבות נ` שר האוצר (טרם פורסם) (2005), פיסקאות 10-12, 18-19 (בדעת מיעוט); א` ברק פרשנות חוקתית (תשנ"ד) 477).
130. בענייננו, החלטות המשיבים ופעולותיהם בשטח אינן עומדות באף לא אחד ממבחני המידתיות, כפי שיפורט להלן.
תנאי המידתיות הראשון
131. כאמור, איסורי התנועה מוחלים בלא אבחנה על כל פלסטיני באשר הוא, בלא הבחנה בין מי שחשוד במעורבות כלשהי בפעילות טרור או שחשוד בכוונתו לפגוע בנוסעים בכביש.
132. מבחן המשנה הראשון של המידתיות דורש, שיתקיים קשר רציונאלי בין האמצעי שננקט לבין המטרה, אותה מבקשים להשיג. כל שהמשיבים טענו עד כה היה, כי הסיכונים והאיומים הביטחוניים, הנשקפים לאלפי הישראלים הנוסעים בכביש, חייבו נקיטה באמצעי ביטחון שונים. ואולם, המשיבים לא הבהירו מהו הקשר בין המטרה האמורה לבין האמצעי - מניעת תנועתם של רבבות, שאינם חשודים ואינם מסכנים ביטחונו של איש. מניעת תנועתם אך בשל השתייכותם האתנית-לאומית - היותם פלסטינים.
133. כבר נפסק, ש"מבחן הקשר הרציונלי אינו מבחן של קשר סיבתי טכני גרידא בין אמצעי לתכלית. גם כאשר שימוש באמצעי כלשהו עשוי להוביל להשגת המטרה המבוקשת עדיין אין משמעות הדבר כי מתקיים קשר רציונלי בין האמצעי לתכלית וכי האמצעי מתאים להשגת התכלית. הדגש במבחן הקשר הרציונלי הוא על היותו של הקשר רציונלי. משמעות הדבר היא, בין השאר, שאין לנקוט באמצעי שרירותי, בלתי הוגן או מחוסר הגיון" (עניין מוראר, פיסקה 25 לפסק-הדין).
תנאי המידתיות השני
134. מבחן המשנה השני של המידתיות דורש, שייבחר האמצעי, שפגיעתו הינה הקטנה ביותר. דא עקא, שלרשות המשיבים עומדים אמצעים חלופיים להשגת התכלית המבוקשת. על חלקם עמדנו בפרק ז` לעיל (ראוי לציין, כי לצורך מימוש חלקם של האמצעים האחרים, הננקטים על ידי המשיבים, פגעו המשיבים באורח קשה בזכויותיה של האוכלוסייה הפלסטינית המקומית, ובכלל זאת, לצורך הקמתה של גדר ההפרדה, הקמתן של הגדרות המגינות ועוד). ככל שישנם איומים קונקרטיים, שאינם מקבלים מענה בדרכים אלה, עשויים המשיבים להחליט על אמצעים נוספים, שאינם כרוכים בפגיעה באוכלוסייה המקומית.
135. בהחלט ייתכן, שלמרות שהמשיב נוקט בכל הפעולות הללו ובאחרות, אין בידו להשיג את מלוא התכלית המיוחלת - הגנה מלאה על הישראלים הנוסעים בכביש 443. ואולם, מציאות החיים היא, שביטחון מלא - אינו בנמצא. ודוקו, גם כאשר נעשה שימוש באמצעי הקיצוני של איסורי תנועה גורפים, לא מושגת המטרה במלואה ולא מושג ביטחון מושלם. בכל מקרה, אם כן, מתחייבת החלטה מושכלת ומאוזנת בדבר הסיכונים שיש ליטול, גם כאלה הנדרשים לשם ההגנה על זכויות האדם. עמדה על כך השופטת ביניש (כתוארה אז) בציינה:
"9. . . . לצערנו, דומה כי ההתמודדות בין ערך הביטחון לבין מידת הפגיעה בזכויות אדם לשם קיום הביטחון תלווה אותנו עוד שנים ארוכות. דווקא משום כך עלינו להקפיד על איזונים ראויים ומידתיים בכל הנוגע לפגיעה בזכויות לצורכי ביטחון. שיטת משטר המבוססת על ערכי הדמוקרטיה, אינה יכולה להרשות לעצמה נקיטת אמצעים שיתנו לאזרחי המדינה ביטחון אבסולוטי. מציאות של ביטחון אבסולוטי אינה קיימת בישראל ואף לא בשום מדינה אחרת. אשר על כן מתחייבת החלטה מושכלת ומאוזנת בדבר יכולתה של המדינה ליטול על עצמה סיכונים לשם הגנה על זכויות האדם."
עניין עדאלה לעיל, פיסקה 9 לפסק-דינה של השופטת ביניש.
136. השאלה היא, אם כן, לא אם ניתן להשיג את המטרה במלואה באמצעי חלופי, אלא - אם האמצעים החלופיים, העומדים לרשות המשיבים, שאינם כוללים את האמצעי הפוגעני של שלילה גורפת של חופש התנועה - משיגים את מרבית היעדים, שהמשיבים הציבו לעצמם (ראו: מ` כהן-אליה "הפרדת רשויות ומידתיות" משפט וממשל ט (תשס"ו) 297, 317-318). נטל ההוכחה בעניין זה מוטל, כאמור, על המשיבים.
תנאי המידתיות השלישי
137. ענייננו בפגיעות קשות בזכויות בעלות מעמד ועוצמה חוקתיים הגבוהים ביותר, והמביאות לפגיעות חריפות באינטרסים חיוניים של הפרט ושל הציבור. מדובר בפגיעות, המתמשכות על פני תקופה ארוכה, והמושתות על אוכלוסייה של עשרות אלפי בני אדם, תוך שהן מביאות לשיבוש קשה של כל ההיבטים של מרקם חייהם.
138. גם בהנחה, שאין באמצעים החלופיים כדי להשיג את אותה "תועלת ביטחונית", שמושגת לכאורה באמצעות סגירתו המוחלטת של הכביש בפני האוכלוסייה המקומית, הרי שנוכח יתר האמצעים האחרים הננקטים מדובר בפער שאיננו גדול, אולי אף זניח. אשר על כן, אף אם קיימת תועלת ביטחונית כלשהי במניעת התנועה הגורפת בכביש ובחסימתן המוחלטת של דרכי הגישה של הכפרים אליו, אשר לא ניתן להשיגה בדרך אחרת, הרי שמדובר בתוספת לביטחון, אשר איננה עומדת בשום יחס סביר ופרופורציונאלי לפגיעה בזכויות האדם שנגרמת בעטיה (בג"צ 2056/04 מועצת בית סוריק נ` ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 840, 850-852).
אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד להוציא מלפניו צו על-תנאי כמבוקש בראשית העתירה, ולאחר קבלת תשובת המשיבים להפכו למוחלט.
היום, 7 במרץ 2007
_______________
לימור יהודה, עו"ד
ב"כ העותרים
*1. חוקיותו של "משטר ההיתרים במרחב התפר" נדונה במסגרת העתירות בבג"צ 639/04 ובבג"צ 9961/03 הממתינות להכרעתו של בית-משפט נכבד זה.