Manualul de acordare a custodiei/Interesul superior al copiilor

Interesul superior al copilului în contextul divorțului

Criteriile ce trebuiesc luate în considerare în deciziile judecatoresti cu privire la copii

Considerații generale din punctul de vedere al științelor sociale

• Tatăl și mama sunt figuri importante de atașament care au rol decisiv în dezvoltarea emoționala și sociala a copilului, atât timp cat calitatea interacțiunilor lor va condiționa calitatea relațiilor sociale. De aceea în situația familiilor care se destramă prin divorț, interesul superior al copiilor, în general, este legat de posibilitatea de a putea accesa cvasinelimitat pe ambii părinți pentru a putea a dezvolta relații echilibrate și armonioase cu ambii părinți
• Interesul superior al minorului reclamă menținerea acestuia cât mai mult timp într-un mediu familial normal și echilibrat în prezența ambilor părinți pentru că riscul ruperii echilibrului sufletesc al acestuia este foarte mare odată cu încredințarea sa unuia sau altuia dintre părinți. De aceea, după separarea părinților menținerea și încurajarea relației copilului cu părinte cu care minorul nu locuiește în mod statornic, devine vitală pentru dezvoltarea sa morală normală.
• Relațiile personale trebuie să se realizeze neîngrădit, restrângerea acestora fiind necesară numai în condiții deosebite pentru protejarea copilului.

Recomandare generală de jurisprudență

„	Pentru a determina interesul superior al copilului, trebuie să se utilizeze criterii obiective, iar judecătorul trebuie să țină seamă de ele, evitând să decidă doar pe baza sentimentelor sau a convingerilor personale.	”
—Rolul judecătorilor și al procurorilor în protecția și promovarea drepturilor copilului - pagina 43, manual editat de ANPDC

„	Procesul decizional în cauzele ce privesc relaţia părinţi-copii trebuie să fie echitabil, să respecte interesele protejate de art.8 din Convenţie, să respecte demnitatea copilului, opinia copilului să fie ascultată şi luată în considerare ţinând cont de vârsta şi de gradul de maturitate a copilului, să se asigure stabilitate şi continuitate în îngrijirea, creşterea şi educarea copilului.	”

Suportul legal

Atât în legislația internă cât și în legislația internațională precum și în practica Curții Europene a Drepturilor Omului dreptul la relații personale se consacră ca drept fundamental, recunoscut atât părintelui cât și copilului, statele fiind obligate să ia măsuri pozitive pentru realizarea efectivă a acestuia. Următoarele texte legislative sunt relevante:

„	În toate acţiunile referitoare la copii, indiferent dacă sunt realizate de autorităţi publice sau de instituţii private, interesul superior al copilului trebuie să fie considerat primordial.	”
—Articolul 24 litera (2) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene

• Dispozițiile art. 14 din Legea 272/2004 consacră dreptul fundamental al minorului de a "menține relații personale și contacte directe cu părinții, rudele, precum și cu alte persoane față de care copilul a dezvoltat legături de atașament”
• Dispozițiile art. 4 din Convenția asupra relațiilor personale care privesc copiii ratificată de România prin Legea nr. 87/2007 consacră dreptul fundamental atât al copilului cât și al părintelui, de a obține și întreține relații personale în mod constant și nerestrictiv: "Copilul și părinții săi au dreptul de a obține și de a întreține relații personale constant. Aceste relații personale nu pot fi restrânse sau excluse decât atunci când acest lucru este necesar în interesul superior al copilului."
• Dispozițiile art. 31 din Legea 272/2004 ce spune că "ambii părinți sunt responsabili pentru creșterea copiilor lor. (2) Exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor părintești trebuie să aibă în vedere interesul superior al copilului și să asigure bunăstarea materială și spirituală a copilului, în special prin îngrijirea acestuia, prin menținerea relațiilor personale cu el, prin asigurarea creșterii, educării și întreținerii sale, precum și prin reprezentarea sa legală și administrarea patrimoniului său", dispoziții legale ce se coroborează cu dispozițiile art. 43 alin. 3 din Codul Familiei care spune: "părintele divorțat, căruia nu i s-a încredințat copilul, păstrează dreptul de a veghea la creșterea, educarea, învățătura și pregătirea lui profesională.". În acest sens este relevantă interpretarea dată art. 31 de către ANPDC (Autoritatea Națională pentru Protecția Drepturilor Copilului) prin manualul Rolul și responsabilitățile personalului didactic in protecția și promovarea drepturilor copilului (Editura Trei, București, 2006). În acest manual se recunoaște rolul important pe care trebuie să îl joace tatăl în creșterea și educarea copiilor care provin din familii divorțate. Cităm: "Legea nr. 272/2004 subliniază importanța rolului tatălui în creșterea și educarea copiilor, precizând că ambii părinți sunt responsabili pentru creșterea copiilor lor (art. 31.1). Această responsabilitate trebuie văzută sub forma unei implicări active în toate aspectele vieții copilului. Tatăl trebuie să joace un rol activ în viața copilului – să comunice, să se joace, să se implice în activități comune, să stabilească și să explice reguli – , implicarea ambilor părinți având beneficii incontestabile pentru dezvoltarea psihosocială a copilului. Este cunoscut faptul că familiile monoparentale se numără printre grupurile sociale cele mai vulnerabile. Un copil crescut și educat cu dragoste și responsabilitate de ambii părinți, chiar și atunci când aceștia nu locuiesc împreună, are șanse mult mai mari de integrare și reușită socială"
• Dispozițiile art. 9 din Convenția cu privire la drepturile copilului ratificată de România prin Legea nr. 18/1990 impun statelor părți obligația de a "veghea ca nici un copil să fie separat de părinții săi împotriva voinței acestora, exceptând situațiile în care autoritățile competente decid și cu respectarea legilor și a procedurilor aplicabile că această separare este în interesul suprem al copilului"
• Principiul neseparării copilului de părinți emană și din dispozițiile art. 33 din Legea nr. 272/2004 care spune: "Copilul nu poate fi separat de părinții săi sau de către unul dintre ei, împotriva voinței acestora, cu excepția cazurilor expres și limitative prevăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare și numai dacă acest lucru este impus de interesul superior al copilului".
• Principiul 3:03 Interesul superior al copilului care spune: "Interesul superior al copilului trebuie sa primeze în toate aspectele referitoare la autoritatea părintească."
• Articolul 263 din noul Cod Civil care spune: "(1) Orice măsură privitoare la copil, indiferent de autorul ei, trebuie să fie luată cu respectarea interesului superior al copilului.[..](4) Procedurile privitoare la copii trebuie să se desfăşoare într-un timp rezonabil, astfel încât interesul superior al copilului şi relaţiile de familie să nu fie afectate.".
• Art. 5 din Protocolul nr. 7 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, ratificată de România la 01.09.1994 spune că "soții se bucură de egalitate în drepturi și în responsabilități cu caracter civil, între ei și în relațiile cu copii lor în ceea ce privește căsătoria, pe durata căsătoriei și cu prilejul desfacerii acesteia iar dreptul la viața de familie este garantat de art. 8 din CEDO."

Jurisprudența CEDO

• În acest sens s-a exprimat și Curtea Europeană a Drepturilor Omului, arătând în cauza Monory c. României și Ungariei că "posibilitatea părintelui și a copilului de a se bucura reciproc de compania celuilalt reprezintă un element fundamental al vieții de familie, iar măsurile naționale care stânjenesc această posibilitate reprezintă o ingerință în dreptul la viața de familie protejat de art.8, statele având obligația de a asigura reunirea copilului cu părintele său."
• Totodată în cauza Ignaccolo Zenide c. României Curtea a reținut că statul trebuie să dispună de măsuri pozitive pentru asigurarea legăturii copilului cu părintele său, ca și în cauza Keegan c. Irlandei, (hotărârea din 6 mai 1994) prin care se recunoaște dreptul la vizitare al părintelui căruia nu i s-a încredințat minorul și obligația pozitivă a statelor pentru a lua măsuri pentru exercitarea efectivă a acestui drept, iar în cauza Pini și Bertini, Manera și Atripaldi c. României Curtea a arătat că: "interesul superior al copilului impune găsirea unei familii pentru minor și nu a unui copil pentru o famile sau părinte"

Implementarea interesului superior al copilului din prisma încredințării minorilor (în cazul custodiei unice)

Aspecte care se iau în considerare

Interesul superior al copiilor nu este definit în clar de către legiuitor. Cu toate acestea Manualul Judecătorilor editat de către ANPDC explică modul de cercetare al interesului superior al copilului la paginile 43 și 44 reaplicând modelul Canadian . Se observă că decizia cu privire la încredințarea custodiei minorilor trebuie să țină cont de o sumă de factori și nu trebuie în nici un fel să fie influențată de criteriul "sexului părinților". Astfel cele mai importante aspecte pe care instanța ar trebui să le ia în considerare cu privire la încredințarea minorilor către un părinte sau altul sunt:

„	Instanța de tutelă determină interesul superior al copilului ținând cont de următoarele criterii: a) Nevoile fizice, emoționale și psihologice ale copilului, inclusiv nevoia copilului de stabilitate, având în vedere vârsta si etapa de dezvoltare a minorului; b) Identitatea culturală, lingvistică, religioasă și spirituală a copilului, inclusiv apartenența la o anumită etnie; c) Opiniile și preferințele copilului în măsura în care acestea pot fi verificate în mod rezonabil; d) Natura, forța și stabilitatea relației dintre copil și fiecare dintre părințiii săi; e) Natura, forța și stabilitatea relației dintre copil și fiecare frate/soră, bunic și orice altă persoană semnificativă în viața copilului, fata de care copilul a dezvoltat legături de atașament; f) Capacitatea fiecărei persoane, pentru care decizia instanței s-ar putea aplica, de a îngriji copilul și de a răspunde nevoilor acestuia; g) Capacitatea fiecărei persoane, cu privire la care decizia instanței s-ar putea aplica, de a comunica și coopera în chestiunile care privesc copilul; h) Orice antecedente ale fiecărei persoane, pentru care decizia instantei s-ar putea aplica, relevante pentru siguranța și bunăstarea copilului; i) Beneficiile pe care dezvoltarea și menținerea de relații semnificative cu ambii părinți le au asupra copilului și voința fiecăruia dintre aceștia de a susține dezvoltarea și menținerea unei relații cu celălalt părinte; j) Istoricul îngrijirii copilului; k) Orice plan propus pentru îngrijirea și cresterea copilului	”
—Manualul judecătorilor și procurorilor editat de către ANPDC

Aspecte care NU ar trebui să se ia în considerare

• sexul copilului sau al copiilor
• asemănarea de sex dinte unul din părinți și copii
• vârsta fragedă a minorului sau minorilor ca argument pentru încredințarea copiilor către mamă (în măsura în care minorul nu se află la vârsta alăptării)

Jurisprudența modernă

În cele ce urmează vom prezenta extrase din hotărâri ale instanțelor de judecată din România care încearcă să definească interesul superior al minorilor înainte de a decide încredințarea minorilor către o parte sau alta, din acest interes superior putând apoi, în mod obiectiv să se deriveze decizia de încredințare a minorilor către partea care a dovedit că este mai în măsură să protejeze interesul superior al minorilor:

„	[interesul superior al copilului] fiind singurul criteriu după care instanța se călăuzește pentru a decide cu privire la exercitarea drepturilor părintești, pentru determinarea sa trebuie să se țină seama de întregul complex de împrejurări menite să asigure copilului o dezvoltare fizică, morală și intelectuală armonioasă, interesând nu numai posibilitățile materiale ale părinților ci și vârsta copiilor, comportarea părinților înainte de separare, gradul de atașament și preocupare pe care l-au manifestat față de copii, precum și legăturile afective ce s-au stabilit între părinți și copii, precum și între copii și alți membrii ai familiei extinse."	”
—Sentința civilă 5936/2008/Sector2 din 20.06.2008 dată la Judecătoria Sectorului 2

„	Tribunalul constată că decizia primei instanţe de a încredinţa pe cele două minore spre creştere şi educare mamei, nu are nici o baza obiectivă convingătoare. Tribunalul mai observă că prima instanţă care a admis cererea mamei de încredinţare a minorelor spre creştere şi educare nu a examinat toate soluţiile posibile ale problemei, în special, instanţa de fond nu a examinat dacă ar fi fost posibilă încredinţarea fetelor către tată, în circumstanţe care ar fi minimalizat tensiunea pentru copii. În loc să facă acest lucru, instanţa, s-a concentrat, aparent pe efectele "benefice" pe care le are îngrijirea acordată de mama copiilor, concluzionând, fără nici un argument, că fetele "au nevoie de îngrijirea pe care numai o mama o poate acorda copiilor" [...] În aprecierea interesului superior al celor doua minore, tribunalul este interesat să stabilească cine poate să înlăture efectele negative ale divorţului părinţilor asupra copiilor, cine le poate reda încrederea în oameni, cine oferă cele mai multe garanţii că cele doua minore nu vor mai fi supuse unei alte situaţii intolerabile sau de o gravitate care este mai mult decât inerentă.	”
—Decizia civilă nr. 1181A/08.11.2010 a Tribunalului București

„	În opinia Tribunalului, abordarea de către instanţa fondului, a cererii apelaneti-pârâte de încredinţare spre creştere şi educare a minorelor trebuia să fie una riguroasă, iar părintele care face o astfel de cerere şi totodată aduce acuze la adresa celuilalt părinte, trebuie să prezinte dovezi clare şi concludente că există o situaţie foarte gravă şi este în interesul superior al copiilor ca aceştia să-i fie încredinţaţi spre creştere şi educare. Este un "prag" stabilit foarte sus şi care trebuia trecut înainte ca instanţa de fond să fie convinsă că cererea mamei este fondată. Nu există dovezi concludente, rezonabile şi pertinente în sprijinul cererii mamei de a-i fi încredinţate minorele, iar concluzia primei instanţe este ambiguă, lipsită de logica juridică şi de putere de convingere, contradictorie, nemotivată în fapt şi în drept, este, în opinia tribunalului, dovada certă a faptului că ea nu a trecut testul "pragului "impus de instanţe când sunt chemate să ia o astfel de decizie. Este vorba de acea "linie prestabilită de autoritate că instanţa trebuie să solicite dovezi clare şi obligatorii referitoare la un risc grav de vătămare sau la o alta situaţie intolerabilă care trebuie evaluată ca nefiind lipsită de importanţă, şi la o gravitate care este mai mult decât inerentă ( ... )" (Re C 1999. 1FLR 114S).	”
—Decizia civilă nr. 1181A/08.11.2010 a Tribunalului București

Implementarea interesului superior al copilului din prisma stabilirii locuinței minorului (în cazul custodiei comune)

Implementarea noțiunii de interes superior al copilului implică utilizarea unor criterii obiective de selecție a locuinței, criterii care să fie verificate prin prisma interesului copilului, mai degrabă decât prin prisma intereselor mamei sau a tatălui. Pentru aceasta autorii propun un algoritm de selecție a locuinței, algoritm care se poate consulta aici.

Aspecte care se iau în considerare

1. Disponibilitatea fiecăruia dintre părinți de a implica pe celălalt părinte cu privire la deciziile legate de copii
2. Disponibilitatea fiecăruia dintre părinți de a permite celuilalt părinte accesul în locuința sa.
3. Situația locativă a fiecăruia dintre cei doi părinți
4. Istoricul îngrijirii copilului
5. Dorința exprimată de minor cu privire la stabilirea locuinței sale la reședința unuia sau altuia dintre părinți.
6. Apropierea locuințelor fiecăruia dintre cei doi părinți de școală și respectiv grădiniță:Concluziile raportului autorității tutelare cu privire la locuințele celor doi părinți
7. Concluziile raportului autorității tutelare cu privire la locuințele celor doi părinți
8. Dorința exprimată de fiecare dintre cei doi părinți cu privire la stabilirea locuinței minorului la reședința lor.
9. Intuiția judecătorului

Aspecte care NU se iau în considerare

• sexul copilului sau al copiilor
• asemănarea de sex dinte unul din părinți și copii
• vârsta fragedă a minorului sau minorilor ca argument pentru stabilirea locuinței minorului la reședința mamă (în măsura în care minorul nu se află la vârsta alăptării)

Jurisprudența modernă

La acest moment, nu există jurisprudență în materia stabilirii locuinței minorului.

Implementarea interesului superior al copilului din prisma programelor de vizitare

Din păcate, în cea mai mare parte din situațiile în care intervine divorțul părinților, accesul părintelui nerezident la propriul copil, devine greu de realizat, situație în care este utilă instituirea unui programu de relații personale menit asigurării continuității prezenței părintelui nerezident în viața copilului. De multe ori însă programele de legături personale sunt atât de vagi încât generează dispute între părinți și favorizează comportamentele iresponsabile ale părintelui rezident (sau ale familiei acestuia) de a boicota sau chiar bloca complet accesul copilului la celălalt părinte. Pentru a transforma programele de legături personale într-un adevărat instrument de protecție a dreptului copilului de avea acces la ambii părinți este necesar ca pe de o parte programele de legături personale să fie foarte detaliat descrise, pentru a nu da naștere la interpretări abuzive iar pe de altă parte programele să fie structurate pe nevoile reale ale copiilor evitându-se clasicul și, din păcate, foarte dăunătorul (din punct de vedere psihologic) program de vizitare care implică interacțiuni de 2 zile la fiecare perioadă de 14 zile calendaristice. Un weekend la 14 zile nu este de natură să permită consolidarea unei relații de calitate între copil și părintele cu care acesta nu locuiește în mod constant.

Aspecte care se iau în considerare

• Distanța dintre locuințele celor doi părinți precum și dintre părintele despărțit de copil (părintele nerezident) și școală.
• Vârsta minorului, copiii de vârste mici având nevoie, pentru asigurarea sentimentului de stabilitate, de interacțiuni mai dese cu celălalt părinte, astfel încât legăturile emoționale dintre copil și părinte să nu se destrame.
• Necesitatea ca programele de vizitare să fie dimensionate de așa natură încât să permită efectiv exercitarea autorității părintești, aceasta implicând acces frecvent între copil și părinte (VEZI PLAN PARENTAL) la reședința părintelui nerezident (găzduire), în afara locuinței copilului (contact în persoană) dar și la reședința copilului (vizitare). Clasicul "un weekend din două" utilizat atât de frecvent în jurisprudența română anterior datei 1 octombrie 2011 este departe de fi suficient întreținerii unei relații reale de legături personale între copil și părintele cu care nu locuiește în mod statornic.

Jurisprudența modernă

• "Instanța reține că interesul superior al minorului reclamă menținerea acestuia cât mai mult timp într-un mediu familial normal și echilibrat în prezența ambilor părinți pentru că riscul ruperii echilibrului sufletesc al acestuia este foarte mare odată cu încredințarea sa unuia sau altuia dintre părinți. În acest sens, menținerea și încurajarea relației copilului cu celălalt părinte după încredințare devine vitală pentru dezvoltarea sa morală normală. Bineînțeles aceste relații trebuie să fie realizate punând mereu pe primul plan interesul superior al minorului care este acela de a dezvolta relații echilibrate și armonioase cu ambii părinți astfel încât despărțirea acestora și eventualele tensiuni ulterioare dintre aceștia să-l afecteze cât mai puțin" (Citat din hotărârea Nr. 432/2010/Oradea dată la Judecătoria Oradea )

• "toți copiii încredințați unuia din părinți duc lipsă celuilalt și tocmai de aceea există și obligația părintelui care are minorul de a permite relațiile personale cât mai apropiate cu celălalt, însă așa cum s-a reținut deja pârâta nu reușește să înțeleagă că nu este în interesul minorului să-l separi de părintele natural și să-l înlocuiești cu o persoană la alegere" (Citat din Sentința Civilă nr. 2969/2008/Brașov )

• "'Indiferent de natura relațiilor dintre părinți, copilului trebuie să i se asigure un mediu echilibrat din punct de vedere afectiv și emoțional, fără tensiuni, fiind necesară prezența în viața copilului a ambilor părinți." (Citat din sentința civilă 3794 din 17.05.2011 a Judecătoriei Sector 4 București)

• "Față de caracterul special al situației din prezenta cauză, interesul superior al minorei A-K. nu putea fi în niciun caz cel de îndepărtare față de tatăl sau natural și de înlocuire a acestuia în cele din urmă pentru că "nu corespunde" modelului biblic de tată, iar pârâta ar fi trebuit să-și dea seama de aceasta." (Citat din Sentința Civilă nr. 2969/2008/Brașov)

• "Ținând cont că legislația din domeniul ocrotirii minorilor - art. 3 din Convenția Națiunilor Unite Privind Drepturile Copilului, art. 2, art. 5 alin 2, art. 6 alin 1 lit. a, art 31 alin. 3 și art. 33 din legea nr 272/2004 consacră principiul interesului superior al copilului, care va prevala în toate demersurile și deciziile care privesc copiii, instanța apreciază că este în interesul superior al minorei șă păstreze și să dezvolte în continuare relația cu celălalt părinte." (Citat din sentința civilă 3794 din 17.05.2011 a Judecătoriei Sector 4 București)

• "Pentru ca exercițiul dreptului tatălui la legături personale cu minorul, în sensul stabilirii unui program de vizitare, să fie efectiv, instanța a apreciat că dispozițiile adoptate în acest sens trebuie să fie susceptibile de aducere eficientă la îndeplinire și să nu fie formale, asigurând, astfel, valorificarea optimă a dreptului subiectiv. La alegerea modalității de exercitare trebuie urmărit ca părintelui să i se asigure posibilitatea practică a exercitării legăturilor personale în mod firesc, fără îngrădiri și restricții și într-un mediu corespunzător." (Citat din decizia civilă 13A din 14.01.2010 a Tribunalului București)

Direcții de acțiune pentru dezvoltarea înțelegerii interesului superior al copilului

• În acest moment (martie 2010) există depus în parlament un proiect de modificare a legii 272/2004 în sensul de a clarifica cât mai bine, în textul legii, modalitățile de definire a interesului superior al copilului. Mai multe informații se pot găsi aici
• Modificările aduse legii, cel puţin în stabilirea criteriilor de apreciere a interesului superior al copilului ar trebui să fie deja cunoscute de magistrații care au mai trecut şi pe la cursurile INM şi sunt preluate chiar din manualul judecătorilor de la paginile 43 şi 44. Manualul este postat pe site-ul INM. Sursa de inspirație pentru autorii acestui manual a fost tocmai ministerul Justiției din Canada (care de altfel este sursă de inspirație și pentru noul Cod Civil).