The Role of Customary Law Functions in the Creation of Global Security Architecture in the 21st Century.pdf «Обычай - это “память нации” - утверждает французский теоретик права. Он, обычай, удерживается до тех пор, пока существует консенсус. Причем и память, и консенсус есть следствие глубокой историчности права вообще, а не его модальность в формате правового обычая [1. C. 200-204]. Но как возможно определить функционал правового обычая, ориентируясь в международном праве на то, что он в своей основе является соответствующим способом оформленной памятью нации и результатом социального консенсуса? Необходимо ли рассуждать о правовом обычае как о некоем результате «совокупной памяти многих наций»? Или как о признании одной «памяти нации», играющей решающую роль для всех остальных наций? Или речь все-таки должна вестись об очень ограниченном фрагменте наций, свидетельствующем о позитивных решениях возникающих проблем в международных отношениях? На первый взгляд, вопросы кажутся довольно банальными, если не дилетантскими. Но только на первый взгляд. Особых трудностей определение формата, структуры и содержания обычного права в рамках национальных систем в теоретическом плане не вызывает и является довольно распространенной темой в отечественных исследованиях [2. С. 96-99; 3. С. 1617]. Однако до сих пор нет определения, дефиниции и конвенционального согласия в теории международного права о том, что считать международным обычаем. В этой связи ученые-юристы вынуждены проводить тщательный анализ и давать различные интерпретации решений международного суда и его комментариев по тому или иному локальному вопросу международной юридической практики. Об этом активно пишут как в зарубежных [4. С. 26-28; 5. Р. 72-76], так и в отечественных исследованиях [6. С. 113-122; 7. С. 88-90; 8. С. 369]. Ситуация зашла настолько далеко, что появилось мощное течение, которое снимает проблему путем утверждения об однопорядковости понятий «обычай» и «обыкновение» [9. C. 139], а в перспективе вероятно и слияние с ними термина «прецедент». В наиболее оригинальной форме указанные тенденции оформились в предложения о радикальной реформе международно-правовой системы. Речь идет о жесткой регламентации и кодификации правового обычая в формат института права международного обычая [10. C. 108-110]. И связано это с уникальной юридической природой правового обычая, сутью которого, как это точно отметили французские исследователи, является национальная память и общественный консенсус (ибо в основе генезиса международно-правового обычая в начале его оформления в правовую норму лежит именно социальный обычай [11. C. 90] - единственное, что не вызывает споров у исследователей). Конститутивной чертой проблемы является темпоральная характеристика («постепенность», «поэтапность», «устойчивая практика», или «duration, consistency, repetition») правового обычая [4. С. 28; 5. Р. 76; 7. С. 88], именно она имеет решающую роль в определении того или иного правового явления как прецедента, обыкновения (usage) или именно обычая (custom) [9. C. 141-145]. Должно пройти определенное, достаточно большое время, дабы индивидуальные прецеденты, определенная практика, ориентир на обыкновения стали правовым обычаем - 40 лет, несколько поколений, или определенная дата, как, например, в Великобритании [12. C. 36-38]. Однако в международном праве нет жесткого временного элемента [5. C. 76]. И если для традиционного вида обычной нормы темпоральность все еще весьма значительна, то для второго вида обычных норм, «создаваемых не длительной практикой, а признанием в качестве таковых правил, содержавшихся в том или ином акте» [6. C. 113], она не является решающим фактором. В разработках теоретиков международного права это нашло выражение в появлении понятия «быстрые обычаи» [11. C. 92], наиболее ярко проявившие себя в космическом международном праве, в котором до сих пор выработано определение «космическое пространство» и «космическая деятельность» [7. C. 881]. Но, тем не менее, быстро оформилась правовая регуляция освоения космического пространства и космической деятельности (впрочем, в связи с последним решением Д. Трампа относительно освоения Луны в очередной раз проявились недостатки правоприменимости правовых обычаев [13]). Таким образом, память и социальный консенсус как хребет обычного права в формате международного обычного права исчезают. Их начинает подменять практика государственных действий и признание остальными участниками международного процесса этой практики приемлемой либо в формате позитивного решения 251 (резолюции, меморандума и т.д.), либо посредством молчания, трактуемого как согласие. Это соответствует преамбуле Устава ООН [14], отвечает духу и букве 38-й статьи Международного Суда ООН, в которой определяются параметры международного обычая [15], и, наконец, совпадает с пониманием обычая как такой нормы, которая отражает объективные реалии, а не сложившиеся отношения с прицелом на будущие потребности субъектов международного права [10]. По сути, об этом же говорит экспертное сообщество: «термин “международное обычное право” означает те нормы международного права, которые вытекают из всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы, и отражают ее» [16. C. 8]; «Практика, часто называемая «материальным» или «объективным» элементом, играет «принципиально важную роль» в формировании и выявлении международного обычного права. Ее можно рассматривать как «сырой материал» международного обычного права, поскольку последнее возникает из практики, которая «и определяет, и ограничивает его»... Такая практика состоит из «материальных и очевидных» деяний субъектов международного права, и именно эти «эпизоды поведения» могут образовывать «прецедентную ткань», в которой можно разглядеть поведенческую модель» [16. C. 17]; « как элемент международного обычного права - в отношении наличия всеобщей практики означает, что в первую очередь именно практика государств способствует созданию или выражению норм международного обычного права... Практика государств состоит из присваиваемого государству поведения, будь то при осуществлении исполнительной, законодательной, судебной или любой другой функции» [16. C. 21]. Эти идеи легли в основание дальнейшего развития понимания обычного международного права [17]. В настоящий момент обозначенные выводы, видимо, стали очевидными и поэтому не получили «своей» главы в очередном Докладе Комиссии. С другой стороны именно они стали отправной точкой для развития дискуссии, связанной с императивной стороной норм общего международного права в формулировке: «Нормы обычного международного права, противоречащие императивной норме общего международного права (jus cogens)» [18]. Таким образом, в понятии международноправового обычая исключается второй становой элемент обычного права - социальный консенсус, понятия «общество», «народ», «нация», и на их место воздвигается понятие «государство» со всеми вытекающими процессуальными моментами и практическими выводами. Именно данный факт является решающим при обращении к теме глобальной безопасности и ее архитектуре в XXI в. Что же такое безопасность? Если посмотреть на проблему миропорядка с позиций миросистемности [19. C. 55], то станет очевидным, что в современном мире термин «безопасность» выступает как системообразующее понятие для многочисленных сфер жизнедеятельности человека и общества в области международных отношений, начиная от актуализовав-шийся в 2020 г. проблемы здравоохранения (пандемия Covid-19 [20]) до классической, такой как терроризм [21. C. 143-147]. В собственно международном модусе юриспруденции проблема определения понятия «безопасность» носит обостренно дискуссионный характер, а в настоящий момент идет спор между сторонниками школы неореализма (Э. Кар, Г. Моргентау, М. Каплан, У. Уолфот), институционализма (Дж. Най, Ф. Закария) и конструктивизма (А. Вендт, Н. Онуф) [22. C. 46]. Правоприменительная же практика ориентируется на ряд положений, закрепленных в Уставе ООН, Статуте Международного суда и других правовых актах. Особая роль отводится разъяснениям и заявлениям структур ООН, в частности заявлению Совета Безопасности ООН от 31 января 1991 г. [23]. Однако правы те исследователи, которые предупреждают о недопустимости перенесения акцента «в деятельности органов по обеспечению безопасности с объектов безопасности на признаки безопасности» [24. C. 271]. А при широких интерпретациях довольно размытых формулировок в существующих актах ООН именно эта аберрация велика как никогда. Безусловно, термин «безопасность» занимает одну из ведущих понятийно-образующих ролей как при создании того или иного нормативного акта, так и в рамках рефлексии этих актов юридической наукой. В ряде областей проблема безопасности является ведущей и подчиняющей себе все остальные вопросы. С нашей точки зрения, сфера международного права как раз относится к таким областям. Очевидно, правы те авторы, которые считают, что безопасность - это «состояние защищенности от возможного нанесения ущерба, способность к сдерживанию или парированию опасных воздействий, а также к быстрой компенсации нанесенного ущерба. Безопасность означает сохранение системой стабильности, устойчивости и возможности саморазвития» [25. C. 7]. Обратим внимание, что решающим понятием во всех определениях является концепт «состояние защищенности», а значит, речь идет о чем-то постоянном, регулярном, имеющем характер системы, направленной на обеспечение этого состояния. Собственно, именно в русле общемировых трендов и современных теоретических представлений было сформировано определение национальной безопасности в отечественном правовом поле. Об этом же идет речь и у ведущих юристов коллективного Запада [22. C. 47-53]. Разница лишь в технологиях достижения этой цели и организации, которая бы конституировала безопасность, обеспечивала механизмы ее поддержания [26. C. 243-247 и пр.]. Вероятно, следует также согласиться с точкой зрения, согласно которой международное договорное право ориентировано не столько на реальные объективные условия, требующие незамедлительной реакции международного сообщества, сколько на определенные отношения между странами, военно-политическими и экономическими блоками [10. C. 106]. Обычное право фиксирует status quo и нацелено на решение «горячих» угроз глобальной безопасности, требующих разрешения «hic et nunc» (лат. «здесь и сейчас»), тогда как договорное право создается на перспективу, с учетом доминирования и приоритетности той или иной страны, той или иной позиции в будущем, на том, что З. Бжезинский обозначил как 252 «Великая шахматная доска» [27]. Безусловно, что эта перспектива в самых общих чертах всеми участниками международных отношений понимается как «создание нового мирового порядка, в основу которого ляжет идея единства человечества» [28. C. 468]. Но вот формат контроля над этим человечеством, специфика координации действий этого пока еще гипотетического будущего «единого человечества», наконец, стандарты «порядка» понимаются и манифестируются очень по-разному [29. C. 430-467]. О роли правового обычая в архитектонике глобальной безопасности на современном этапе как осознанном теоретическом процессе, конечно, говорить не приходится. Мы вполне согласны с тем мнением, что для чего крайне важно запустить процесс кодификации обычного нормообразования, для этого предпринимаются серьезные шаги, которые могут привести к созданию «конвенции о праве международных обычаев» [10. C. 108]. Однако уже сейчас мы можем проследить эффективность международно-правовых обычаев как работающих механизмов обеспечения отдельных элементов международной безопасности в кризисных ситуациях. Конечно, речь не идет об анализе системности таких явлений. Для этого необходимо осуществить как минимум монографическое или диссертационное исследование. Но выявить эффективность правоприменения международноправового обычая в решении актуальной проблемы мы вполне в состоянии. В качестве практического примера возьмем наиболее резонансное событие в международных отношениях начала 2020 г. - пандемию COVID-19. 11 марта 2020 г. Всемирная организация здравоохранения объявила заболевание COVID-19 пандемией, в частности был отмечен глобальный характер угрозы: «Все страны должны стремиться к оптимальному балансу между интересами охраны здоровья населения, необходимостью снизить негативное воздействие эпидемии на экономику и общество, а также интересами защиты прав граждан. В соответствии со своим уставом ВОЗ занимается вопросами общественного здравоохранения. Однако мы также ведем работу со множеством партнеров во всех секторах в интересах смягчения социально-экономических последствий пандемии. Нынешний кризис - не только кризис в сфере здравоохранения, он коснется каждого сектора, поэтому в борьбе с пандемией должны участвовать каждый сектор и каждый человек» [20]. 2 апреля была принята Резолюция 74/270 Генеральной Ассамблеи ООН от 2 апреля 2020 г., посвященная борьбе с пандемией. Мы остановимся на ней более подробно в силу нескольких причин. Во-первых, это единственный документ подобного уровня, принятый в рамках борьбы с угрозой международной безопасности по комплексной проблеме: «Жизнь, здоровье и права человека в условиях пандемии». Во-вторых, документ является итогом борьбы разных точек зрения на поднятые нами вопросы и позволяет проследить эффективность международноправового обычая в сфере международной безопасности в части, касающейся борьбы с пандемиями. В этом документе Генеральная Ассамблея, помимо всего прочего, «подтверждает свою приверженность международному сотрудничеству и многосторонней деятельности и свою решительную поддержку центральной роли системы Организации Объединенных Наций в глобальной борьбе с пандемией коронавирусного заболевания 2019 года (COVID-19)» и «призывает активизировать международное сотрудничество, с тем чтобы сдержать пандемию, смягчить ее последствия и одержать победу над ней, в том числе путем обмена информацией, научными знаниями и передовым опытом, а также на основе применения соответствующих руководящих принципов, рекомендованных Всемирной организацией здравоохранения» [30. C. 2]. Примечателен факт полного игнорирования во всем тексте резолюции любого упоминания договорного права и, с нашей точки зрения, массирования косвенного упоминания исключительно обычного права. Так постоянное представительство России при ООН предлагало зафиксировать подтверждение нормы Устава ООН о «сотрудничестве государств», предложение было отклонено. Вместо этого в резолюции была использована формула «стремления к сотрудничеству», «активизации международного сотрудничества». То есть формулировка России, обозначающая состояние сотрудничества, была заменена на формулировку стремления к обретению такого состояния, которого, исходя из принятого документа, еще нет, но которое может быть. Более того, формулировка, предложенная Россией, подтверждала договорную норму Устава ООН, а принятая резолюция сформулирована так, что оставляет за государством право либо следовать обычной норме, либо отказаться от ее поддержки. Также вместо предлагаемого Россией наделения ВОЗ функцией координатора в борьбе с пандемией была принята формула «признания важнейшей роли, которую играет Всемирная организация здравоохранения...». Также в связи с угрозой глобальному порядку РФ совместно с 28 странами предложила зафиксировать в резолюции «отказ от торговых войн и применения принятых в обход Совета Безопасности ООН односторонних санкций, чтобы обеспечить срочный доступ к продовольствию и медикаментам, а также противодействие финансовым спекуляциям с товарами первой необходимости». Представители РФ также важными посчитали «положения о недопустимости стигматизации государств, народов и физических лиц в связи с пандемией и о необходимости распространения достоверной и научно обоснованной информации о ней» [31]. Вместо этого в резолюции осталась рекомендация к обмену «информацией, научными знаниями и передовым опытом», а также приветствуется «принятие мер по смягчению социальных последствий и мер экономического реагирования». Очевидно, что Россия предлагала взять странам на себя определенные обязательства для борьбы с COVID-19, а принятая резолюция лишь рекомендовала и приветствовала шаги, которые могли привести к таковым обязательствам госу-дарств-подписантов. 253 Из всего вышесказанного следует, что попытки России вместе с 28 государствами принять Резолюцию, которая бы формировала и закрепляла конкретные шаги государства по борьбе с пандемией и несла бы в себе основания необходимости дальнейших шагов в области международного права, провалились. Была принята резолюция, направленная на всемирное поощрение и следование праву международных обычаев. Россия публично, в рамках обычного права указала несогласие с рядом положений резолюции, оставив за собой право их национального толкования. Более того, развивая и соглашаясь действовать в рамках предложенных «правил игры», РФ обозначила свои дальнейшие действия исключительно в формате обычного права: «Мы были бы очень заинтересованы в том, чтобы услышать и увидеть в письменной форме логику и аргументы блокирования нашего проекта Декларации со стороны ЕС, США и Великобритании... Несмотря на то что предложенная Россией Декларация была заблокирована небольшой группой государств, мы продолжим координацию с единомышленниками по этому вопросу. Рассчитываем, что все заинтересованные страны присоединятся к ней, чтобы мир услышал призыв к развитию практического сотрудничества по всем направлениям в борьбе с пандемией» [31]. Целый ряд действий России и ее «единомышленников» за пределами международного договорного права в рамках взаимопомощи в условиях пандемии создают в момент написания настоящей статьи не только серию прецедентов, но и формируют обыкновение, которое охватывает страны Ближнего, Среднего и Дальнего Востока, Южную и Юго-Восточную Азию, Западную Европу, Южную Америку. Осуществляется создание системы быстрого гуманитарного и медицинского реагирования ряда стран между собой в деле борьбы с пандемией. Иными словами, выстраивается существенный элемент архитектоники глобальной безопасности на основе обычного права. Инициатива 29 государств в нормативном закреплении правового обыкновения в борьбе с пандемией на сессии Генеральной Ассамблеи ООН говорит именно об этом. А принятие довольно невнятной резолюции с отсылкой к общим моментам обычного права лишь подтверждает тот факт, что в современном мире глобальная безопасность и ее архитектоника зависят не столько от норм договорного права, сколько от практики правового обыкновения и ее венца - международного обычая, который утверждается вопреки складывающимся международным отношениям и нацелен на реальное решение глобальных угроз.

Скачать электронную версию публикации