Au Sénat, amendes, filtrage et liste noire au menu d'Hadopi 3

Une Hadopi qui ne sévit pas assez, des procédures trop lentes, une peur du gendarme qui s’est dégonflée... Ces critiques ont été entendues mille fois devant la porte de la Rue du Texel. Aujourd’hui, un rapport parlementaire sur l’autorité administrative indépendante vient proposer des pistes qui devraient satisfaire les titulaires de droits.

Pour redorer le blason de cette Hadopi mal née, qui ne gronde plus assez, la cible est là : celle de l’amende. Et c’est peu de le dire, les ayants droit espèrent que cette idée embryonnaire passera rapidement à l’âge adulte. Florence Gastaud, la déléguée générale de l’ARP, Nicolas Seydoux, le président de Gaumont et de l’ALPA, l’inévitable Pascal Nègre (SNEP), mais aussi le tout puissant Pascal Rogard, directeur général de la SACD, tous l’attendent de pieds fermes. Selon le rapport présenté ce matin, une telle option aurait de multiples avantages : « la crédibilité de la sanction, l’effet dissuasif sur les contrevenants, l’allègement du traitement des dossiers et le désencombrement des tribunaux, notamment ».

Et pour cause, l’effet d’entonnoir de la riposte graduée peut décourager ceux qui dépensent des fortunes pour faire glaner les IP sur les réseaux P2P :

• 37 millions de saisines des ayants droit (70 000 saisines par jour) ;
• 17 millions de demandes d’identification envoyées aux FAI ;
• 4 619 462 premières recommandations envoyées ;
• 458 067 secondes recommandations envoyées ;
• 2 117 délibérations de la commission de protection des droits ;
• 313 transmissions aux procureurs de la République ;
• 49 décisions de justice (connues).

Dans le rapport des sénateurs Bouchoux et Hervé, on apprend ainsi qu’ « en mars 2015, l’institution était en mesure de traiter, de façon aléatoire, 50 % des saisines, contre seulement 30 % à la fin de l’année 2014, grâce à une amélioration de ses procédures Â». Mais cela reste trop peu pour les titulaires de droit, en amont de l’usine à avertissements.

Dans le camp adverse, Mireille Imbert-Quaretta n’a eu de cesse d’assurer que la pédagogie, ça marche, que la faiblesse des transmissions au Parquet était finalement un gage de réussite des étages inférieurs. « La transmission d’une procédure à la justice n’est qu’un ultime recours, lorsque la pédagogie n’a pas permis de faire changer de comportement et n’a pas pu empêcher le renouvellement des faits » a témoigné la présidente de la CPD devant la mission sénatoriale.

L'amende préconisée ne serait pas une amende forfaitaire (ou pénale), à l’image des radars routiers trop automatiques, mais une amende administrative qui laisserait donc une marge d’appréciation à Hadopi. Seulement, ce mécanisme n’est pas sans poser de problèmes au regard du droit constitutionnel, comme nous l'a dit Mireille Imbert-Quaretta.

La séparation de la poursuite, de l’instruction et du jugement

Déjà, il y a la contrainte constitutionnelle liée à la séparation de la poursuite de l’instruction et du jugement entre les mains d’un même organe. Pas de problème ! Le rapport demande à ce qu’une « commission des sanctions » (CDS) soit créée. Elle serait distincte de l’autorité pour bien séparer ces phases. La commission de protection des droits (CPD) s’occuperait des avertissements, alors que la CDS serait composée de trois magistrats, des sanctions.

« Le nouveau système aurait l’avantage, tout en conservant le caractère progressif et pédagogique de la procédure, d’en accélérer la phase finale en évitant le goulot d’étranglement que constitue aujourd’hui l’étape judiciaire de la réponse graduée » se félicite le rapport. On le voit, avec un tel mécanisme, adieu les épais dossiers transmis à la justice. De plus, la Hadopi serait maîtresse de sa politique pénale, en infligeant plus rapidement des sanctions financières contre les abonnés qui n’ont su prévenir des téléchargements sur leur ligne. Pour quel montant ? Il est évoqué une centaine d’euros contre les récalcitrants.

La Hadopi chargée de glaner les adresses IP à la place des ayants droit

Mais il y a une autre difficulté : si, dans le passé, les ayants droit ont été autorisés à glaner des IP sur les réseaux P2P en amont d’Hadopi, c’est seulement dans la perspective d’exercer des recours juridictionnels. Ce fléchage a été imposé par le Conseil constitutionnel, comme nous l’avons rappelé voilà peu.

Or, si la Hadopi se voit reconnaître le pouvoir d’infliger des amendes, on casse cette logique. C’est ce qu’avait souligné Mireille Imbert-Quaretta dans une note adressée à la mission sénatoriale, révélée ici : « au regard de l’ensemble de ces éléments, le retour à des sanctions administratives prononcées par la Commission de protection des droits ne s’inscrirait plus dans un processus de saisine des juridictions judiciaires. Le dispositif ne respecterait pas les décisions du Conseil constitutionnel et encourrait de forts risques de censure. »

Pour contourner cette autre difficulté, Loic Hervé et Corinne Bouchoux partagent la piste que nous avions dans le même temps imaginée : « La solution retenue par votre mission d’information consiste à confier à la Hadopi elle-même la mission de collecter ces données. La CNIL pourrait alors lui donner l’autorisation d’y procéder en passant outre le consentement des internautes concernés, sur le fondement, cette fois, de l’exception d’exécution d’une mission de service public dont est investi le responsable ou le destinataire du traitement ».

En clair, la Hadopi recueillerait au lieu et place des ayants droit les adresses IP. Le rapport demande donc de déporter cette charge financière sur les épaules du contribuable, plutôt que sur celles des titulaires de droit. Une bien belle opération ! Pour quel coût ? Trois fois rien. Au fil des pages, on apprend que ces relevés d’IP (dont s’occupe l'entreprise TMG) coûtent aux ayants droit environ 1,2 million d’euros chaque année. « On peut estimer qu’une gestion plus efficiente du dispositif pourrait limiter ce coût à 800 000 euros par an, somme dont il conviendrait de doter alors la Hadopi. »

Il y a un petit couac, non abordé dans les pages : les ayants droit seraient-ils finalement d'accord pour donner à cette « Hadopi 3 Â» leur catalogue d'oeuvres ?

Mettre en œuvre le filtrage, la liste noire et les autres préconisations de MIQ

En guise de cerise, le rapport Bouchoux-Hervé souhaite aussi activer les préconisations de Mireille Imbert-Quaretta dans la lutte contre le streaming et le direct download illicite.

Ainsi, la Hadopi serait chargée de « vérifier qualitativement et quantitativement les atteintes au droit d’auteur et aux droits voisins par les sites et, après une procédure contradictoire, rendre publiques les constatations relatives aux sites contrefaisants sous forme de « liste noire » ».

Cette liste noire aurait selon MIQ, outre son versant déshonorant, un intérêt évident : elle mettrait les intermédiaires techniques en situation de connaissance effective des contenus manifestement illicites. De fait, les hébergeurs auraient tout intérêt à supprimer l’accès à ces sites, sous peine d’être mis en responsabilité. (voir notre interview de la présidente de la CPD). Là encore, l'idée est source d'économies pour les ayants droit, qui auraient moins à supporter le coût des notifications.

Mieux, Hadopi serait également chargée d’assurer le suivi des mesures de blocage dans le temps, histoire de faire pilonner un site une première fois bloqué par un tribunal qui réapparaitrait sous une autre adresse.

Toujours dans la lignée des préconisations MIQ, le rapport veut activer en France le notice and stay down ou l’injonction de retrait prolongée. Un vieux rêve de Pascal Rogard notamment. « La Hadopi pourrait être saisie par les titulaires de droits ou les organismes de défense professionnelle » propose le rapport. L'institution serait ensuite chargée d’exiger d’un hébergeur le retrait d’un contenu pendant une période de six mois par exemple. Cette idée imposerait finalement un système de filtrage, obligeant les hébergeurs à identifier les contenus, pour empêcher leur réapparition dans les semaines suivantes leur retrait. Ce mécanisme tranche avec la situation actuelle où le droit s’appuie sur une notification des URL, qui n’exige pas un système d’empreintes, préconisé ici.

Selon le rapport, enfin, « l’absolue nécessité d’améliorer le suivi des décisions de blocage et de rendre effectif le retrait des contenus illicites pour mieux lutter contre le piratage a été rappelée à votre mission d’information par de nombreux interlocuteurs : Florence Gastaud, déléguée générale de l’ARP, Pascal Nègre, membre du SNEP, Laurentino Lavezzi, directeur des affaires publiques d’Orange France, Nicolas Seydoux, président de l’ALPA, Peggy Le Gouvello, directrice des relations extérieures du groupe Canal+, mais également Olivia Régnier, directrice du bureau européen de l’IFPI. »

Fleur Pellerin ne veut pas rouvrir le dossier Hadopi, sauf que...

Au milieu du rapport, on peut lire cette curieuse phrase : « si le cabinet de Fleur Pellerin, ministre de la culture et de la communication, a fait part à votre mission d’information de son peu d’enthousiasme à voir rouvrir l’épineux dossier Hadopi au Parlement, il n’empêche que cette réforme ne doit guère tarder, dans un contexte où le Gouvernement a fait de la protection des auteurs et de la promotion de la culture un objectif majeur ».

Fleur Pellerin verrait ainsi d’un mauvais œil une telle Hadopi 3, sans doute se souvenant du bourbier de 2009, alimenté par le PS lorsque celui-ci était dans l'opposition. L’information est cependant paradoxale. N’est-ce pas son ministère qui a déclaré que le rapport MIQ contre le streaming et le direct download illicites allait être une « brique décisive » de sa loi sur la Création ? Il est vrai que ce texte présenté cette semaine en Conseil des ministres est dépourvu de tout versant pénal. Mais parions qu’un fidèle député de la majorité saura activer les bons amendements, au bon moment. D'ailleurs, cela tombe bien : des articles rédigés par MIQ sont déjà prêts à être injectés dans la tuyauterie parlementaire.

(Nous reviendrons sur les autres propositions du rapport dans la journée.)